某某与某某、青海方正建筑安装工程有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）青01民终1184号

上诉人（原审被告）：**(公民身份号码：)，男，汉族，1970年5月8日出生，住四川省南江县。

委托代理人：昂钦，西宁市城东区东关大街法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***(公民身份号码：)，男，汉族，1970年4月26日出生，住四川省南充市。

委托代理人：王小刚，青海鑫辰律师事务所律师。

原审被告：青海方正建筑安装工程有限公司(社会统一信用代码：×××)，住所地：青海省西宁市城西区冷湖路二号。

法定代表人：张瑾予，该公司董事长。

委托代理人：李改芬，该公司办公室主任。

原审被告：青海珠峰虫草药业集团有限公司(社会统一信用代码：×××)，住所地：青海省西宁市经济技术开发区东新路19号。

法定代表人：乔伟，该公司总经理。

委托代理人：桂国海、韩富龙，该公司员工。

上诉人**因与被上诉人***、原审被告青海方正建筑安装工程有限公司(以下简称方正公司)、青海珠峰虫草药业集团有限公司(以下简称珠峰公司)建筑合同纠纷一案，不服西宁市城北区人民法院（2017）青0105民初421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭于2017年8月15日公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托代理人昂钦、被上诉人***委托代理人王小刚、原审被告方正公司委托代理人桂国海、韩富龙、珠峰公司委托代理人李改芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审法院（2017）青0105民初421号判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定非法转包及基本情况事实错误。方正公司取得珠峰公司年产200吨发酵冬虫夏草菌粉厂房的建设权，其中涉案的水电暖、消防、通风等是由上诉人作为该企业的内部承包人施工作业。原审被告方正公司与被上诉人没有签订转包协议。上诉人与被上诉人签订《工程承包合同》实属作业班组内部的约定，并不违背法律规定。上诉人和方正公司不存在主观过错。涉案工程截止目前仍未竣工验收，根据相关司法解释有关参照合同约定折价补偿原则，上诉人和被上诉人应当依照《工程承包合同》第六条结算工程款，即涉案工程总价款为1971907.45元，管理费应为394381.49元，除去已付款1520000元，未结部分为57525.96元和增加部分，应付款合计96532.44元，一审法院错误的认定尚欠485104.46元。2.根据依法纳税的原则，涉案工程总价款应为2013403.71元（含增加部分），应当依法纳税款67649.96元，予以抵扣后工程款为1945753.75元。一审法院认定事实不清，适用法律错误，明显违背了税法以及合同约定应扣除20％的管理费的约定，本案实际涉案工程尚欠款为28882.48元，并非485104.46元，

被上诉人***的委托代理人辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求维持原判。

原审被告方正公司、珠峰公司均表示服从一审判决，未提出新的答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告**、方正公司连带给付原告剩余工程款493403.71元；2.依法判令被告珠峰公司在未支付的工程款范围内对上述款项承担给付责任；3.本案诉讼费由各被告承担。

一审法院认定事实：2012年4月16日，珠峰公司作为发包人与承包人方正公司签订《建设工程施工合同》一份，将珠峰公司年产200吨发酵冬虫夏草菌粉及副产品项目承包给方正公司施工，该合同第二部分通用条款第38.1条规定：”非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包”。2012年4月15日，原告***与被告**签订《工程承包合同》一份，约定**将珠峰公司生物园区工业园工地水电暖、消防、通风工程以包工包料的形式承包给***。***支付**中标预算书费用20%管理费，结算方式以**方中标书中的预算书为依据，付款方式为工程完工后一个月内应支付至工程款的90%，验收合格后一个月内支付至工程款的95%，剩余5%作为保修金，一年内支付。珠峰公司为该工程发包方，方正公司为该工程承包方，方正公司与**系劳务分包关系。该工程2012年4月20日开工，2015年1月珠峰公司和方正公司协商后方正公司、**、***退场。2015年1月6日**的代表与***进行结算并出具结算单：发酵车间工程款为1770919.7元，分离干燥车间工程款为99521.21元，综合仓库工程款为101466.54元，三个车间合计工程款为1971907.45元，并注明屋外楼面落水管在土建内，未结算。以上款项被告**已支付1520000元，剩余451907.45元未支付。原告主张屋外楼面落水管的工程款为41496.26元，并同意按合同约定扣除20%管理费，被告**认可该工程款金额，但认为应当扣除20%的管理费和应纳税金后支付给原告。

一审法院认为，(一)关于合同效力及支付主体问题：《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：”禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案中承包人方正公司将其工程分包给**，**又将工程分包给***，方正公司和**将工程非法转包的行为违反上述规定，故**与***签订的《工程承包合同》因违反法律的强制性规定而无效。对此，方正公司和**均有过错，均应承担相应的法律责任，方正公司应对**欠付***的工程款承担连带支付责任。

依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。该规定确立了建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格的情形下，可参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。从本案建设工程实际履行情况来看，珠峰公司与方正公司协商后方正公司、**、***被清场，但方正公司、**、***实际完成的工程量可以参照合同约定获得相应的工程款，原告***完成的工程量已经得到上手转包人**的结算，应当按照合同约定获得工程款。

依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中发包人珠峰公司提交的付款情况说明明确发包人确实未付清全部工程款，但根据其提交的其他证据，综合全案证据，不能证明发包人珠峰公司和承包人方正公司已就方正公司实际完成的工程量结算完毕，珠峰公司欠付工程款金额无法确定，应当在珠峰公司与方正公司实际结算完毕后在欠付工程款范围内对实际施工人***承担责任。

(二)关于欠付工程款问题：结算单是双方对应付工程款的最终确认，应当是已经扣除所有原告应当向被告支付的款项后的最终金额，被告**称未扣除合同约定的管理费不符合交易习惯，不予支持。***与**签订的《工程承包合同》只约定**收取***20%的管理费，并未约定***应当承担税金，**也未提交其他证据予以证明，且根据珠峰公司与方正公司签订的《建设工程施工合同》约定，税金由方正公司承担，故**要求***承担税金的辩称亦不予支持。被告**辩称***在施工过程中有280000元借支款，但并未提交相应证据予以证明，该辩称不予认可。综上，***完成发酵车间、分离干燥车间、综合仓库排水工程、发酵暖气工程、照明电工程的工程款共计1971907.45元，已支付1520000元，尚欠451907.45元。屋外楼面落水管总计工程款为41496.26元，扣除20%管理费8299.25元，尚欠33197.01元。

综上所述，被告**尚欠原告工程款共计485104.46元，被告方正公司对以上工程款承担连带支付责任。被告方正公司在与被告珠峰公司实际结算后在欠付工程款范围内对原告***承担责任。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、被告**于本判决生效之日起十五日内支付原告***工程款485104.46元；二、被告青海方正建筑安装工程有限公司对以上工程款承担连带支付责任；三、被告青海珠峰虫草药业集团有限公司在与被告青海方正建筑安装工程有限公司实际结算后在欠付工程款范围内对原告***承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8702元，减半收取4351元，由原告***承担73元，由被告**、青海方正建筑安装工程有限公司、青海珠峰虫草药业集团有限公司承担4278元。

本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审争议焦点在于：上诉人与被上诉人结算的工程款中对管理费、税费的认定问题。

上诉人**与被上诉人***经过结算，签字确认被上诉人完成案涉三个车间的工程款为1971907.45元，另有增加屋外楼面落水管工程款为41496.26元，双方认可其中上诉人已支付1520000元，未付451907.45元。被上诉人认可增加部分41496.26元按照20%扣除管理费8299.25元，应付33197.01元。据此，一审法院认定上诉人尚欠被上诉人工程款451907.45元+33197.01元=485104.46元。

上诉人提出应当按照其与被上诉人签订的《工程承包合同》第六条的约定，即从未付451907.45元中扣除20%的管理费394381.49元，从增加工程款41496.26元中扣除6%的管理费2489.78元，即尚未付工程款96532.44元。上诉人另提出，从涉案工程总价款2013403.71元中代扣被上诉人应当缴纳的法定税款67649.96元后，上诉人实际尚欠被上诉人工程款28882.48元。

一审法院查明上诉人**将工程转包给被上诉人***，该分解转包行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条的强制性规定，故认定双方签订的《工程承包合同》无效正确。上诉人与实际施工的被上诉人已就完成的三个车间工程款进行结算确认是1971907.45元，且已支付1520000元，上诉人主张应当从下剩应付451907.45元中扣除管理费、税费，被上诉人答辩称结算的1971907.45元中已经扣除过20%的管理费是经双方签字认可的，本院认为，上诉人不能提供双方结算细目以支持其诉求，故其应当承担举证不利后果，其上诉理由不能成立，应当认定此节工程未付款451907.45元。对于双方均认可增加部分工程款41496.26元，被上诉人亦愿意按照20%扣除管理费8299.25元，还应付33197.01元。故一审法院认定上诉人尚欠被上诉人工程款485104.46元正确。

本院认为，上诉人**对自己提出的主张不能提供证据，其提出从应付给被上诉人工程款485104.46元中扣除管理费、税费后实际尚欠被上诉人工程款28882.48元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8702元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　祁小芹

审判员　　丁笑曦

审判员　　李福才

二〇一七年八月二十九日

书记员　　闫　玲