某某与某某、江苏集慧建设集团有限公司追偿权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

青海省高级人民法院

民事裁定书

（2018）青民申190号

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：***，男，1966年3月24日出生，住江苏省徐州市铜山区。

委托诉讼代理人：***、***，西宁市城中中心法律服务所法律工作者。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：江苏集慧建设集团有限公司，住所地：江苏省徐州市云龙区黄河西路35号综合楼。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，江苏集慧公司青海分公司经理。

委托诉讼代理人：***，江苏集慧公司青海分公司会计。

二审上诉人（一审被告）：**，女，1975年7月21日出生，住西宁市城中区。

再审申请人***因与被申请人江苏集慧建设集团有限公司追偿权纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2017）青01民终1372号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，本案存在明显、严重的程序违法。被申请人根本不具有行使追偿权的主体资格。本案漏列被告，因为申请人与被申请人之间并没有形成直接的挂靠关系。被申请人认为是挂靠关系，但未收取挂靠费。此案与宗宇和江苏忠信公司有关。原审中均应依法进行司法鉴定，只有司法鉴定才可以成为定案的重要依据。但原审法院未依法进行鉴定程序错误。申请人多次与被申请人法定代表人***进行交流，***称其公司并未提起诉讼，也未聘请任何代理人出庭参与诉讼。本案是虚假诉讼。依证据和法律规定，***根本不是本案的适格的主体。***是经被申请人任命的青海分公司负责人，故其行为属于职务行为。原判认定为个人经营行为明显不当。如果是个人经营行为，则被申请人极大的越权损害了申请人的合法权益。在被申请人与十个实际施工人诉讼时，双方所达成的民事调解书严重损害了申请人的利益。而且外经费尚未发生，被申请人也未交纳，不应由申请人来承担。原审对**的认定和判决也难以成立，**也不应承担任何责任。综上，申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百（二）、（四）、（六）项之规定申请再审。

江苏集慧公司提交意见称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回申请人的再审申请。

本院认为，(一)关于本案的主体及程序问题。本案中申请人***挂靠在被申请人江苏集慧公司名下承包工程，被申请人江苏集慧公司作为仅收取挂靠费的工程承包方对外承担责任后有权向该工程的实际承包人***行使追偿权，故本案主体适格。申请人主张本案应对被申请人诉求中确定的损失金额进行司法鉴定，但原审法院未依法鉴定程序错误。经审查，一审法院已受理***要求司法鉴定的申请，但因尹**未能提交鉴定所要求的证据导致无法鉴定，故鉴定未能进行的原因系当事人举证不能导致，并不存在程序违法。而且，一审中集慧公司就其主张的损失提供了10个实际施工人出具的《往来账款明细》及9份《民事调解书》等证据，上述证据足以证明尚欠工程款数额，本案无需通过司法鉴定程序。申请人的该项申请事由不成立。

（二）关于***是否应承担本案民事责任。申请人主张尹**系被申请人集慧公司青海分公司的负责人，其行为为职务行为，其不是该项目的实际经营人和施工人不应承担责任。经查，西宁市城西区人民法院于2017年5月10日向***制作的谈话笔录中，***自认自2009年开始其通过宗宇挂靠到集慧公司，每年向集慧公司交纳60万的挂靠费，期间自负盈亏。***实际上挂靠在集慧公司名下，以集慧公司青海分公司的名义对外进行工程承包，实质上属于个人承包性质，***系实际施工人，原判对此节认定事实并无不当。关于集慧公司与另外9个实际施工人通过诉讼达成的9份《民事调解书》也是在双方的《往来账款明细》中记载的欠付工程款数额范围内进行的调解，并未加重集慧公司的责任，也就不存在损害到***的利益。集慧公司通过人民法院调解先行给付后有权向实际施工人***行使追偿权。另外，关于外经征税费的问题，按照税收管理规定，承包施工建设工程需要在工程所在地开具工程款发票缴纳营业税，原审判决支持外经证税费并无不当。申请人的该项申请事由不成立。

（三）关于**是否应承担连带责任的问题。该问题**作为再审申请人已经申请再审过，且本院作出的（2018）青民申34号民事裁定书就该问题已作出过答复，此处不再赘述。

（四）申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（四）项规定的情形申请再审，但并未说明具体的理由，申请人的该项申请事由不成立。

综上，再审申请人***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（四）、（六）项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回再审申请人***的再审申请。

审判长***

审判员***

审判员**

二〇一八年七月九日

书记员范人文