浙江集正金属制品有限公司、苍南县灵溪镇新农村建设有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

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浙江省苍南县人民法院

民事裁定书

（2022）浙0327民初2409号

原告：浙江集正金属制品有限公司，住所地浙江省龙港市新雅纸塑包装中心18幢，统一社会信用代码91330327329969781F。

法定代表人：徐贤飞，执行董事。

委托诉讼代理人：周涛，浙江正昌律师事务所律师。

被告：苍南县灵溪镇新农村建设有限公司，住所地浙江省苍南县灵溪镇镇府路81号，统一社会信用代码913303277782600816。

法定代表人：吴正钊，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：苏雨霞，浙江望舟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟仲，浙江望舟律师事务所律师。

第三人：温州市建筑工程有限公司，住所地浙江省龙港市龙金大道611-677号3幢601-608，统一社会信用代码913303001450358618。

法定代表人：王淑情，执行董事兼总经理。

诉讼代表人：北京德恒（温州）律师事务所，系该公司管理人。

负责人：江丁库。

委托诉讼代理人：缪智楠，北京德恒（温州）律师事务所律师。

原告浙江集正金属制品有限公司与被告苍南县灵溪镇新农村建设有限公司、第三人温州市建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2022年5月12日向本院提起诉讼。本院于同日立案后，依法适用简易程序，于同年6月16日公开开庭进行了审理。

原告浙江集正金属制品有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告在欠付工程款范围内支付原告对第三人享有的工程款438155元及利息损失（以438155元为基数，自2019年5月31日起按日千分之一计算至实际还款之日止）。二、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告开发建设的苍南县灵溪镇坝头村农居改造集聚点工程-A地块项目工程，于2013年2月27日发包给第三人承建，工程款的支付方式为按月支付85％的进度款，工程竣工验收合格后支付至90％，竣工备案支付至结算价的97％，余3％为保修金。2016年4月6日，第三人将案涉项目的栏杆、栏板安装工程分包给原告承建，并签有《栏杆、栏板工程安装承包合同》，协议书约定承包范围：锌钢阳台栏板、锌钢空调栏杆、不锈钢楼梯栏杆等工程设计、制作、安装等，承包价格按合同约定的工作内容一次性包干。合同第8-4条约定：逾期支付工程款的，自工程款逾期支付次日起至实际支付之日止，按日支付总价款1％的违约金。2018年5月6日，经结算，总工程款为1848011元，扣除管理费10％，应付工程款为1663210元；此后又增加工程量三笔为2970、5204、1771元，合计应付工程款为1673155元，第三人实际支付工程款1235000元，尚欠438155元。案涉工程于2013年5月5日开工，2018年11月2日竣工验收合格，2019年5月31日完成竣工验收备案，现已交付使用。第三人因资不抵债，于2020年3月26日被温州市中级人民法院裁定破产清算，2021年3月裁定终结重整程序。由于被告与第三人怠于结算，导致工程竣工交付逾二年仍未能办理结算，仅支付总工程款的90％，仍欠10％的合同价款未支付。原告作为灵溪镇坝头村农居改造集聚点工程-A地块项目的栏杆、栏板安装工程的实际施工人，被告是案涉工程建设方，第三人为总包方，已破产重整，且案涉工程分包单位众多，对工程款的结算、催要无法达成一致意见，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款之规定单独向被告主张工程款及利息损失，请求依法判决支持原告诉请。

被告苍南县灵溪新农村建设有限公司辩称：一、对原告的“实际施工人”资格不予认可。被告仅仅与第三人签订了《建设工程施工合同》，将苍南县灵溪镇坝头村农居改造集聚点工程A地块工程项目发包给第三人承包施工，并未允许第三人将案涉的工程进行分包施工，对于原告是否是涉案项目的实际施工人，以及第三人拖欠多少工程款并不清楚。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条设立的初衷是为了保护农民工的利益，故而突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，对该条规定的适用应当从严把握。二、案涉工程未经结算，具体欠付金额无法明确，原告要求被告在欠付第三人工程款的范围内支付其对第三人享有的工程款及利息损失不应得到支持。被告与第三人签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条规定：工程进度款按每月工程实际进度的85％支付工程款，工程竣工验收合格后，支付的工程款不得超过合同价款的90％；工程竣工验收合格后，提交应归档的全部技术文件资料后，待审计部门计算审核确定，并办理完成所有备案手续后工程款才支付至工程总结算造价的97％，留3％作为工程质量保修金。案涉合同总价款为231071735元，目前被告已经向第三人支付工程款共计207869055元，占合同总价款的89.958668％，符合合同的约定不超过合同价款的90％。根据合同约定，剩余款项需要等最终结算以后才能够予以明确并支付，并非如原告所述直接按照合同价款的10％予以支付。现被告是否欠付第三人工程款以及欠付工程款的数额无法予以明确，而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，请求法院在查明欠付的具体数额后才能够判决发包人在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任，证明被告欠付第三人工程款的具体数额的举证责任在于原告。三、原告应当向第三人申报债权。破产管理人已经将案涉项目列入了破产重整范围的资产中，写明由投资人自行处理后续应收工程款项的催收，故原告应当向第三人申报债权，并非直接提起本案诉讼。四、原告主张第三人尚欠其438155元，证据不足。因为提交的结算单没有第三人法定代表的签字或者加盖公章，对总金额1848011元不予认可，且预算单为自制图表，没有证明力，故诉称第三人尚欠其工程款438155元没有任何依据。综上所述，请求判决驳回原告全部的诉讼请求或者驳回起诉。

第三人温州市建筑工程有限公司述称：温州市中级人民法院于2020年3月26日作出（2020）浙03破申10号民事裁定书，裁定受理温州市建筑工程公司破产清算案件，同年5月14日作出（2020）浙03破8号决定书，指定北京德恒（温州）律师事务所和上海汇同清算事务有限公司担任管理人，同年12月10日裁定温州市建筑工程公司进行重整，后于2021年3月22日作出（2020）浙03破8号之二民事裁定书，裁定批准《温州市建筑工程公司重整计划》。本案涉及的项目苍南县灵溪镇坦头村农居改造集聚点工程-A地块项目为第三人名下挂靠项目。根据管理人向该项目实际施工人王继承了解，涉案项目总结算款为1642102元，己支付130万元。请求查明事实后依法判决。

经审理查明：2013年2月27日，被告苍南县灵溪新农村建设有限公司（发包方）与第三人温州市建筑工程公司签订《建设工程施工合同》（承包方），工程名称：苍南县灵溪镇坝头村农居改造集聚点工程-A地块项目工程。2016年4月6日，第三人温州市建筑工程公司（甲方）与原告（乙方）签订《栏杆、栏板工程安装承包合同》，工程名称：灵溪镇坝头村农居改造集聚点A地块栏杆安装工程，约定甲方将锌钢阳台栏板、锌钢空调栏杆、不锈钢楼梯栏杆、制作、安装工程承包给乙方施工。2020年3月26日，温州市中级人民法院裁定受理申请人鲲鹏建设集团有限公司、三箭建设工程有限公司、温州银行股份有限公司鸿昌支行对温州市建筑工程公司破产清算申请。之后，原告浙江集正金属制品有限公司未向管理人申报债权。

本院认为，温州市中级人民法院于2020年3月26日裁定受理申请人鲲鹏建设集团有限公司、三箭建设工程有限公司、温州银行股份有限公司鸿昌支行对温州市建筑工程公司破产清算申请，而本案于2022年5月12日受理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十一条第一款第（一）项以及第二十三条第一款的规定，破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起诉讼，主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的，人民法院不予受理，因此，本案不符合起诉条件。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百五十七条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：

驳回浙江集正金属制品有限公司的起诉。

如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。

审判员陈胜

二〇二二年六月二十一日

代书记员黄瑶瑶

法律法规链接：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百二十二条起诉必须符合下列条件：

（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

第一百五十七条裁定适用于下列范围：

（一）不予受理；

（二）对管辖权有异议的；

（三）驳回起诉；

（四）保全和先予执行；

（五）准许或者不准许撤诉；

（六）中止或者终结诉讼；

（七）补正判决书中的笔误；

（八）中止或者终结执行；

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百二十二条的规定，且不属于第一百二十七条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。

需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。

立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十七条规定情形的，裁定驳回起诉。

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