某某、温州市建筑工程公司、苍南县国光房地产开发有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）浙03民终1416号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年6月5日出生，汉族，住江西省抚州市宜黄县。

委托诉讼代理人：李正治。

被上诉人（原审被告）：温州市建筑工程公司，住所地浙江省温州市解放街丰盛大厦A、B幢三层301号，统一社会信用代码913303001450358618。

法定代表人：张贤华。

破产管理人：北京德恒（温州）律师事务所。

委托诉讼代理人：戴元斌，北京德恒（温州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡京，北京德恒（温州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：苍南县国光房地产开发有限公司，住所地浙江省苍南县龙港镇斗门村大桥工业区（苍南县粮食机械厂内），统一社会信用代码91330327680740255D。

法定代表人：孙国敬。

委托诉讼代理人：潘雄伟，浙江建桥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：薛振凤，男，1955年2月7日出生，汉族，住浙江省苍南县。

上诉人***与被上诉人温州市建筑工程公司（以下简称温州建筑公司）、苍南县国光房地产开发有限公司（以下简称苍南国光公司）、薛振凤建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省龙港市人民法院（2020）浙0383民初329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求撤销原审判决，改判支持***一审诉讼请求。事实与理由：1.苍南国光公司尚欠工程款的证据充分，***无需举证。首先，根据苍南国光公司向一审法院提供的民事起诉状内容来看，工程总造价为218538180元，已支付210891400元，余工程款7646780元，该余款远超出需偿还***的350917元，即目前苍南国光公司有工程款就必须优先偿还***的施工款，违约金、利息、开票款并非优先偿还的款项。其次，苍南国光公司自认其在支付210891400元中有1000多万元支付给其他个人，但苍南国光公司把该支付的款项计算为工程款于法不符。第三，苍南国光公司认为温州建筑公司尚欠其违约金、开票税款、利息等，但未提供有效证据，且与本案没有关联性，不能证明苍南国光公司主张的待证事实，一审无需采纳。2.一审判决认定事实不清，判决不公。苍南国光公司至少欠工程款7646780元，但一审判决认为***要求苍南国光公司承担付款的证据不足。***请求苍南国光公司在欠付工程款范围内承担责任符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定。一审判决对苍南国光公司支付给个人的1000多万元只字不提，却要***另案主张权利存在偏向苍南国光公司的意向。

温州建筑公司辩称：答辩意见与薛振凤的意见一致。

苍南国光公司辩称：1.从一审判决结果看，本案是确认之诉，不是给付之诉，确认之诉不适用于实际施工人直接向发包人主张权利的规定。***一审起诉的是给付之诉，但一审判决的是确认之诉，一审法院在***没有变更诉讼请求的情况下，直接将给付之诉判决为确认之诉，程序违法。一审法院应向***释明，如果***不变更诉请，应驳回起诉。因温州建筑公司已进入破产程序，***的债权需要在破产程序中按统一的清偿率、付款期限处理，一审判决确认***债权理由正确。但本案作为确认之诉，对温州建筑公司需要偿付***的金额不清、期限未至，***无法直接向苍南国光公司主张支付款项。2.一审判决认为在未查明苍南国光公司欠付工程款的情况下，不支持***要求苍南国光公司直接支付的请求正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，查明发包人欠付工程款数额，是实际施工人直接向发包人主张权利的必备条件。现苍南国光公司与温州建筑公司关于工程款的纠纷正在法院审理，该案尚未确定最终的结果，***的该项诉请无法得到支持。综上，请求驳回***的诉讼请求。

薛振凤辩称：根据脚手架合同的约定，脚手架钢管是由薛振凤租赁，***未向薛振凤支付租金，双方之间尚未结算。

***向原审法院提出诉讼请求：判决薛振凤、温州建筑公司、苍南国光公司共同偿还***的施工工资350917元并赔偿经济损失（以350917元为基数，从2018年1月1日起至实际履行完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

原审法院认定：苍南国光公司将龙港市外滩嘉园住宅小区的工程发包给温州建筑公司施工。2012年4月17日，温州市建筑工程公司外滩嘉园住宅小区工程项目部（甲方）与***（乙方）签订《建筑工程脚手架承包合同》一份，约定：甲方将龙港外滩嘉园住宅小区东地块外脚手架搭拆工程分包给乙方施工；结算办法为根据工程建筑面积按每平方米28.5元包干；地下室建筑面积工程量分摊到主体建筑面积工程量内支付，地下室完成±0.000,10天内支付5万元；付款方式为±0.000以上每月搭设完成验收合格后的工程量70%，待外脚手架所有楼幢全部返至到落地脚手架搭设完支付20%，本月工程量在次月中旬结算。余下10%待工程外架全部拆完，钢管、扣件、槽钢并归还好后1个月内全部付清。2013年9月8日，温州市建筑工程公司外滩嘉园住宅小区工程项目部（甲方）与***（乙方）又签订《建筑工程脚手架承包合同》一份，约定甲方将龙港外滩嘉园住宅小区西地块外脚手架搭拆工程分包给乙方施工，结算办法为根据工程建筑面积按每平方米35.8元包干，地下室建筑面积工程量分摊到主体建筑面积工程量内支付，付款方式为±0.000以上每月搭设完成验收合格后的工程量50%，待外脚手架所有楼幢全部返至到落地脚手架搭设完支付40%，本月工程量在次月中旬结算。余下10%待工程外架全部拆完钢管、扣件、槽钢并归还好后1个月内全部付清。上述两份《建筑工程脚手架承包合同》均另约定承包方式为包工包料（为确保工程质量及工程进度，钢管、扣件、槽钢租金由甲方支付，乙方负责施工和现场管理及钢管、扣件、槽钢损失），包干价包括外架结点预埋、人工管理费、守夜、钢管、扣件维修费、乙方负责现场钢管装卸及钢管扣件、槽钢运输车费、钢管、扣件、槽钢损失费及搭设施工费用等包括在内，在结算时单价不变。2017年1月10日，经薛振凤与***结算，薛振凤向***出具欠条一份，载明：“今欠到***龙港外滩嘉园工地外架搭拆民工工资人民币400000元整（大写：肆拾万元整）。2017年12月内付清”。之后，剩余款项350917元至今未予支付。

另查明以下事实：1、2016年2月4日，上述龙港外滩嘉园东、西地块工程竣工验收。2、温州市中级人民法院于2020年3月26日作出（2020）浙03破申10号民事裁定书，裁定如下：受理鲲鹏建设集团有限公司、三箭建设工程集团有限公司、温州银行股份有限公司鸿昌支行对温州市建筑工程公司的破产清算申请。2020年5月14日，温州市中级人民法院指定北京德恒（温州）律师事务所、上海汇同清算事务有限公司担任温州建筑公司管理人。

原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”。本案中，温州建筑公司从苍南国光公司处承包外滩嘉园住宅小区工程后，将其中脚手架施工工程分包给没有相应施工资质的***，构成违法分包建设工程，因此***与温州建筑公司之间签订的两份《建筑工程脚手架承包合同》均为无效。但涉案工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，***有权请求温州建筑公司参照涉案合同约定支付工程款。根据苍南国光公司提供的确认书，该确认书载明薛振凤系温州建筑公司的内部承包人，且温州建筑公司也认可涉案工程由被告薛振凤承包，因此被告薛振凤有权代表温州建筑公司与***结算工程款。虽薛振凤出具的欠条载明欠款性质为民工工资，但结合两份《建筑工程脚手架承包合同》，应认定涉案款项为脚手架工程的工程款，现薛振凤与***已就涉案工程款进行结算，故温州建筑公司尚欠***工程款350917元属实，原判予以认定。关于工程款利息，建筑公司逾期支付工程款，应赔偿***由此造成的利息损失。但根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款之规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。温州市中级人民法院已于2020年3月26日裁定受理温州建筑公司破产清算的申请，因此涉案工程款利息损失计算至2020年3月26日止。因双方对欠付工程款利息的计付标准未作约定，故温州建筑公司应以350917元为计算基数，自2018年1月1日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年3月26日止计算利息损失。温州建筑公司已进入破产程序，***只能提起以确定债权金额为目的的确认之诉，其涉案债权的清偿应通过温州建筑公司的破产程序予以处理。故***要求温州建筑公司给付之诉的诉讼请求，原判不予采信。薛振凤以其个人名义向***出具欠条，***据此要求薛振凤承担还款责任，理由正当，应予支持。至于苍南国光公司的还款责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”苍南国光公司承担付款责任的前提是苍南国光公司确欠建筑公司工程款，但***无法证明苍南国光公司确欠建筑公司工程款，故***要求苍南国光公司承担付款责任，依据不足，原判不予支持，***可待苍南国光公司欠建筑公司工程款事实确定后另案主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、确认***对温州建筑公司、薛振凤享有工程款350917元及利息损失（以350917元为计算基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至2020年3月26日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的债权；二、薛振凤于本判决生效之日起十日内支付***上述款项；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6564元，由温州建筑公司、薛振凤负担。

双方当事人在二审审理期间均没有向本院提供新的证据。本院审核了双方当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为苍南国光公司是否应与温州建筑公司、薛振凤对***共同承担工程款偿付责任。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条所规定的“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，系突破合同相对性而赋予实际施工人的请求权，其责任性质并非发包人与违法分包人或转包人的共同责任。其次，适用上述司法解释判决“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的前提是查明发包人欠付工程价款的数额，现苍南国光公司与温州建筑公司关于工程价款结算的建设工程合同纠纷案件尚在另案审理过程中，即苍南国光公司欠付温州建筑公司的工程价款数额尚未明确，故本条款适用条件尚未成就，***以苍南国光公司一审提交的起诉状为由主张苍南国光公司欠付工程价款超过本案诉请金额，该理由不能成立，因诉请金额并非最终认定金额，不能作为本案适用前提。第三，温州建筑公司作为涉案工程违法分包人，现已进入破产程序，破产财产的分配与执行亦应遵照破产相关法律法规规定。故***请求苍南国光公司在本案中与温州建筑公司、薛振凤对其共同承担工程偿付责任，理由不能成立，一审驳回其该项诉请正确，本院予以维持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费6564元，由***承担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄百隆

审判员　　刘伟达

审判员　　柯丽梦

二〇二一年三月二十九日

书记员　　江佳颖

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附文：

一、不履行裁判惩戒后果警示

1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

二、执行风险告知

1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。