某工程有限公司、马某某债权人代位权纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民事判决书 （2024）宁01民终2030号 上诉人（原审被告）：某工程有限公司。 法定代表人：楚某某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵某某，宁夏辅德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马某某。 委托诉讼代理人：谈某某，宁夏赛沃律师事务所律师。 原审第三人：***，户籍所在地云南省楚雄彝族。 上诉人某工程有限公司因与被上诉人马某某、原审第三人***债权人代位权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2023）宁0104民初11261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年4月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 某工程有限公司上诉请求：1．依法撤销银川市兴庆区人民法院（2023）宁0104民初11261号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2．本案一、二审的诉讼费、保全费、公告费全部由被上诉人承担。一、一审判决中对于上诉人所缴纳税金的认定严重错误。企业所得税是国家对企业和其他取得收入的组织的生产经营所得和其他所得征收的一种所得税。判决书中第22页第9行载明：“企业所得税系企业根据其总收入及收益等情况应缴纳的税费，不应从案涉工程款中扣减。”依据《中华人民共和国企业所得税法》第五条规定：企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额。第六条规定：企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入，为收入总额。案涉工程款通过建设单位支付到上诉人账户中后，即为上诉人的收入总额。上诉人在扣除成本、费用、税金、损失和其他支出后的余额，为应纳税所得额。故企业所得税是法定应缴纳的税种，上诉人收到的案涉工程款是必定要缴纳企业所得税的。自2016年至2020年期间，涉案工程应缴纳的企业所得税：2016至2018年核定税率应交所得税为52.48万，2019年以后查账征收应交所得税为537.85万，合计590.33万元。一审判决中认定上诉人缴纳的企业所得税，不应从工程款中扣减，实属错误。无论是法定缴税义务，还是上诉人与第三人***之间的协议约定，税金都是要从工程款中扣支的。按照一审的计算方法，工程款总金额37013902元-已付工程款31996849.24元-税费3756520.69元-企业所得税590.33万元=负4642767.93元。所以，是第三人***欠上诉人的钱款。二、上诉人并非第三人***的债务人。上诉人某工程有限公司与第三人***在案涉的“某工程”项目中系挂靠与被挂靠关系。在2016年9月5日双方签订的承包协议中，双方仅约定上诉人协助第三人***的收款义务，即上诉人在收到建设单位工程进度款时，扣除管理费及税金后，其余工程款全额支付给第三人***。协议中根本没有约定作为被挂靠人的上诉人在没有收到建设单位的工程款时向挂靠人***支付工程款的义务，上诉人也不应承担向***支付工程款的给付责任。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行实际施工的，发包人是工程款及利息的实际给付主体，作为挂靠人的实际施工人向被挂靠人主张承担工程款及利息的给付责任，不应支持。因此，本案中对于第三人***，他最终应得工程款的给付主体是发包人，也就是说***的债务人是发包人，而非上诉人某工程有限公司。三、第三人***对上诉人并不享有到期债权。案涉的“某工程”项目中，八标段工程造价为19653150元，九标段工程造价为17360752元，合计工程款总造价为37013902元。上诉人积极与建设单位进行了结算。上诉人仅收到建设单位支付的工程款为28700752元，在没有扣除税金和管理费的情况下，上诉人却已经向第三人实际支出33001734.24元工程款。所以上诉人根本不存在收到建设单位工程款，拒不向、未向第三人***支付的情况。反而是第三人***欠上诉人钱款，第三人***对上诉人根本不享有到期债权。四、上诉人也是第三人***的债权人。如上诉人从建设单位处收到工程款后拒不向第三人***支付的，***此时才有权向上诉人追索他的工程款，此时上诉人才是***的债务人，***怠于行使其债权时，则被上诉人马某某才有权向上诉人行使他的代位追偿权。但本案中，上诉人已经超过所收到的工程款向***超额支付、垫付了他应得的工程款。故上诉人是***的债权人而非债务人，被上诉人马某某不能向同是债权人的某工程有限公司追索债权，一审判决中的裁判逻辑是严重错误的。综上所述，上诉人并非第三人***的债务人，***对上诉人并不享有到期债权，被上诉人的代位权之诉不能成立。一审判决查明案件事实不清，适用法律错误，依法应当纠正，恳请支持上诉人的全部上诉请求。 马某某答辩称，一、一审判决中对企业所得税的认定正确。企业所得税，根据2018年修正的《中华人民共和国企业所得税法》第三条、第四条、第二十二条“企业的应纳税所得额乘以适用税率，减除依照本法关于税收优惠的规定减免和抵免的税额后的余额，为应纳税额”。第五十三条“企业所得税按纳税年度计算。纳税年度自公历1月1日起至12月31日止”。一般而言，企业所得税计算是一个比较复杂的计算过程，不是单纯的收入总额×税率问题，而是根据《企业所得税法》和《中华人民共和国企业所得税法实施条例》计算而得，一般为“企业所得税=应纳税所得额（即利润总额）×所得税税率”，而“应纳税所得额=营业收入－营业成本－税金及附加－期间费用＋营业外收入－营业外支出”，上述每一项金额均有相应的计算方式，而且是在该会计年度内所有金额统筹计算的。本案中，上诉人是企业，交纳企业所得税是企业自身义务，与被上诉人***无关，且上诉人在一审中并未提供缴纳企业所得税的任何证据，关于企业所得税的金额都是上诉人自己单方计算的，毫无证明力，法院不予采信完全正确。其次，上诉状中上诉人提出2016年至2018年三年的所得税为52.48万元，2019年后所得税为537.85万元，这是上诉人单方计算的结果，是上诉人作为企业应当承担的纳税义务，没有证据证明应当由***承担，也与本案无关联性。故一审法院不支持企业所得税完全正确。二、一审认定上诉人是***的债务人正确。本案中，发包方某局、某服务中心（后发包方变更为某服务中心）是否欠付上诉人工程款不影响答辩人一审的诉讼请求。上诉人与发包方之间签订的两份合法的《建设工程施工合同》中工程竣工日期均为2021年11月12日，工程质保期一年，即2022年11月12日质保期满。期满后发包方应当向上诉人支付下剩的工程款831万元，上诉人也应当积极主动索要工程款，以避免自己垫付资金。但上诉人与发包方之间的两份合同及工程款支付与上诉人应当向***支付工程款无关。上诉人与***的《内部承包协议》中虽然约定“待发包方支付工程款后再向***支付”，但因该内部承包合同系无效合同，所以该条款无效，所以2022年11月12日工程质保期满后，上诉人应当向***支付剩余款项，至于发包方是否向上诉人支付了全部工程款与被上诉人的诉请无关。上诉人向被上诉人支付了工程款后，可以依据两份《建设工程施工合同》向发包方主张工程款，其权益并未受损。三、***对上诉人享有到期债权。如前所述，并根据一审被上诉人提交的证据，因上诉人与***之间的内部承包合同无效，所以***对上诉人享有的债权在2022年11月12日保修期满之日视为到期。上诉人应当在此时将工程款支付给***，可上诉人至今未支付，显然***对上诉人的债权是到期的。四、上诉人主张是***的债权人不能成立。根据前述内容，和一审查明的事实，上诉人欠付***1260532.07元，不存在上诉人是***的债权人一说。上诉人是在自己的错误计算的基础上计算出超付***款项，也是错误的。综上，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 马某某向一审法院起诉请求：1．判令被告某工程有限公司履行第三人***对原告的债务494492.71元（其中工程质保金482985.71元，利息11507元，利息以482985.71元为基数，按年利率3.65％计算自2022年11月13日暂计算至2023年7月6日起诉之日），利息主张至实际支付之日；2．本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2016年9月19日，原银某办公室（后更名为某服务中心）、某咨询有限公司作为发包人与被告某工程有限公司作为承包人就某工程分别签订《建设工程施工合同》两份，约定工程内容为某小区（八标段），某家属楼、某楼、某家属楼、某村、某家属楼、某家属楼、机床某区、某小区（九标段）部分现有居住建筑增设外墙保温、加设屋面保温并更换防水层、增设及更换部分外窗、更换部分单元门等；工期为2016年9月11日至2016年10月31日；合同暂定价款：八标段16200000元、九标段16525215元，最终工程结算价以实际完成工程量并经市财政部门审核的定案值下浮6％为准；禁止分包的工程包括：不得分包；关于付款周期：每月5日前按实际完成工程量的70％申请支付进度款，以财政部门下达的资金计划进行拨付，工程竣工验收后办理竣工结算。经市财政部门审核定案后，并取得某档案馆交档完成回执后（或完成工程档案移交后）三个月内，向财政申请已审结算定案资金，其中5％作为工程质保金，保修期满无质量问题后15日内一次性付清质保金。工程进度、结算款及质保金的支付以财政实际拨付时间为准，若因财政等原因造成延期支付，则视为双方已达成延期支付协议。附件3工程质量保修书中明确双方按照《工程质量管理条例》中有关保修条款规定执行。工程缺陷责任期为12个月，自工程验收合格之日起计算，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质保金，该合同还对其他事项亦作了约定。2016年9月5日，被告某工程有限公司与第三人***签订《工程项目内部承包协议》一份，约定被告某工程有限公司将某工程施工（八标段、九标段）转包给第三人***。王某为现场技术员；工期为2016年9月11日至2016年10月31日；八标段合同金额为18620820元，九标段合同金额为12781084.50元；付款方式为被告某工程有限公司在收到建设单位工程进度款时，扣除管理费及税金后，其余工程款应全额支付给第三人***，税费为17％。税率如遇税务局政策调整，按税务局要求执行；工程承包方式：以施工合同为准；工程款的支付：建设单位支付的工程款，进入被告某工程有限公司账户，被告某工程有限公司根据建设单位拨付的工程款扣除相关费用及税金后剩余款项及时支付给第三人***指定账户。第三人***必须提供施工人员的工资表、购买工程材料的供销合同、收据或发票，大型材料须由被告某工程有限公司财物直接支付，否则被告某工程有限公司不予支付工程款；如出现拖欠农民工工资。上访、劳动纠纷及拖欠工程材料款等一切事件，一经查实被告某工程有限公司有权从工程款扣除直接支付给农民工、材料供应商或劳动监督部门。责任由第三人***全部承担；第三人***与其他单位的一切经济、材料等有关手续往来，均由第三人***自行负责处理，被告某工程有限公司不承担任何责任。如发生经济纠纷，第三人***承担一切经济与法律责任；第三人***按照施工合同条款，安排好施工进度，保证合同工期按时完成。第三人***须及时按合同金额开具发票并缴纳税费；因第三人***施工原因达不到质量要求，被告某工程有限公司有权从第三人***的工程款中扣除相应的赔付。需要返工维修的费用均由第三人***承担。该合同还对双方的权利与义务、工程质量标准等事项亦作了约定。第三人***承包上述工程后又将九标段中的某小区工程以口头约定的方式分包给原告马某某施工，后原告马某某对该工程进行了施工。同时，第三人***还将上述八、九标段工程分包给郝某等人施工。2021年11月12日，上述案涉八标段、九标段工程竣工验收。后上述八标段、九标段工程分别经工程造价咨询公司审定：八标段工程审定金额为19653150元、九标段工程审定金额为17360752元，合计37013902元。 2020年8月24日，原告马某某为索要工程款将被告某工程有限公司、第三人***及案外人某服务中心、某服务中心（2019年7月8日，某委员会下发通知将银某办公室承担的供热服务职能与某办公室相关职能整合，组建某服务中心，承继案涉工程发包方的全部权利义务）、某局起诉至银川市西夏区人民法院。2022年3月16日，银川市西夏区人民法院作出（2021）宁0105民初3003号民事判决书，判决：一、***向马某某支付工程款6536382.28元（扣除质保金482985.71元），并以6536382.28元为基数按年利率3.85％计算支付马某某2020年8月5日至本判决确定的履行期限届满之日的利息；二、某服务中心在欠付某工程有限公司工程款5793102元的范围内对马某某承担付款责任；三、驳回马某某的其他诉讼请求。2022年7月18日，法院从某服务中心账户划扣工程款5793101元，向原告马某某及涉案八、九标段的其他施工人支付了工程款。2022年11月21日，原告马某某为索要工程质保金将第三人***、某服务中心起诉至银川市西夏区人民法院。2023年2月24日，银川市西夏区人民法院作出（2022）宁0105民初4712号民事判决书，判决：一、***向马某某支付工程质保金482985.71元，并以482985.71元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率3.65％计算支付马某某自2022年11月13日至本判决确定的给付之日的利息；二、驳回马某某的其他诉讼请求。2023年6月2日，原告马某某向银川市西夏区人民法院申请执行。经法院查明，第三人***在全区法院作为被执行人的执行案件34件，其中22件均未终结执行程序。第三人***再无其他财产可供执行，原告马某某亦无法提供第三人***可供执行的其他财产线索。银川市西夏区人民法院于2023年10月7日作出（2023）宁0105执1128号之一执行裁定书，裁定终结本次执行程序。庭审中，被告某工程有限公司陈述2017年3月，被告某工程有限公司与某劳务有限公司（法定代表人为***）签订建筑工程劳务承包合同，被告某工程有限公司将某儿科综合楼的劳务工程发包给某劳务有限公司施工。现被告某工程有限公司已向某劳务有限公司超付了工程款。除此项工程及案涉工程，被告某工程有限公司与第三人***再无其他合作的建筑工程项目。 2019年，案外人郝某以索要涉案八、九标段工程款为由将被告某工程有限公司、第三人***、案外人某局、某服务中心、某服务中心、某咨询有限公司、某管理局诉至银川市西夏区人民法院。后银川市西夏区人民法院作出（2019）宁0105民初5178号民事判决书，判决：一、***向郝某支付工程款6697544.43元、利息3991元，合计6701535.43元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付以上工程款6697544.43元自2019年8月20日至判决确定的给付之日止的利息；二、某工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回郝某的其他诉讼请求。案件受理费78324元，保全费5000元，共计83324元，由***、某工程有限公司负担63683元，郝某负担19641元。郝某、某工程有限公司不服该判决，提起上诉。后银川市中级人民法院作出（2020）宁01民终1893号民事判决书，维持原一审民事判决第三项，撤销原一审民事判决第一项、第二项，并判决：***、某工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付郝某工程款7928870.15元（不含质保金808241.91元）、利息4725元，合计7933595.15元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付以上工程款7928870.15元自2019年8月20日至判决确定的给付之日止的利息。一审案件受理费78324元，由郝某负担12938元，***、某工程有限公司负担65386元，保全费5000元，由***、某工程有限公司负担；二审案件受理费78323元，郝某预交78323元，某工程有限公司预交58710.75元，由郝某负担12937元，***、某工程有限公司负担65386元。2021年1月7日，郝某与被告某工程有限公司就银川市中级人民法院作出（2020）宁01民终1893号民事判决书达成和解协议：一、某工程有限公司支付郝某900万元，郝某自愿放弃本案中的其他债权债务；二、某工程有限公司于本协议签订当日支付150万元，郝某在收到150万元款项的当日申请人民法院解封某工程有限公司所有被查封的账户；账户解封后3个工作日内，某工程有限公司再支付郝某350万元；2021年6月30日，某工程有限公司支付郝某320万元；剩余80万元质保金某工程有限公司于2022年12月31日前支付郝某。三、如某工程有限公司按照本协议约定全面履行了付款义务，则双方之间的债权债务全部清结。该协议对其他事项亦作了约定。同日，被告某工程有限公司向郝某支付工程款150万元；2021年1月14日，被告某工程有限公司分四次向郝某转账350万元；2021年6月30日，被告某工程有限公司分四次向郝某转账320万元；2023年1月13日，被告某工程有限公司向郝某转账80万元。 2021年，案外人田某以索要涉案八、九标段工程款（塑钢窗的制作安装）为由将被告某工程有限公司、第三人***诉至银川市西夏区人民法院。后银川市西夏区人民法院作出（2022）宁0105民初1078号民事判决书，判决：某工程有限公司向田某支付工程款209043元。案件受理费4602元，由田某负担166元，某工程有限公司负担4436元。某工程有限公司不服该判决，提起上诉。后银川市中级人民法院作出（2022）宁01民终5843号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4602元，由某工程有限公司负担。后田某向银川市西夏区人民法院申请执行，银川市西夏区人民法院于2023年5月16日从被告某工程有限公司账户强制扣划218363元（工程款209043元＋迟延履行期间的债务利息1755元＋案件受理费4436元＋执行费3129元）。 2021年7月5日，案外人某门厂以索要涉案八、九标段工程款（防盗门的制作安装）为由将被告某工程有限公司、第三人***诉至银川市西夏区人民法院。后银川市西夏区人民法院作出（2022）宁0105民初968号民事判决书，判决：***、某工程有限公司向某门厂支付工程款223300元及至2022年8月21日期间的利息31928.48元，此后利息以223300元为基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准付至判决确定给付之日止。案件受理费5230元，由某门厂负担118元，***、某工程有限公司负担5112元。某工程有限公司不服该判决，提起上诉。后银川市中级人民法院作出（2022）宁01民终5557号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5112元，由某工程有限公司负担。后某门厂向银川市西夏区人民法院申请执行，2023年5月10日，被告某工程有限公司向某门厂转账支付232944.99元（工程款223300元＋利息4532.99元＋案件受理费5112元）。 庭审中，被告某工程有限公司向法院提交了收款人为***、任某（***雇佣的会计）签名的转账支票存根四张，证明被告某工程有限公司于2017年1月24日、12月14日分四次向第三人***支付材料款1277900元、30000元、120000元、212240元，共计支付1640140元。原告对该组证据认可，无异议；被告某工程有限公司向法院提交收款人为***并由其签名的转账支票存根一张、中国建设银行单位客户专用回单三张，证明被告某工程有限公司于2017年1月25日、12月22日、2018年3月29日、7月4日分四次向第三人***转账3000000元、800000元、500000元、500000元，共计付款4800000元。原告对该组证据认可，无异议；被告某工程有限公司向法院提交由***、任某签名的支出凭证一张及中国建设银行单位客户专用回单七张，证明被告某工程有限公司于2017年7月31日向原告马某某支付人工费74979元，原告对该组证据认可，无异议；被告某工程有限公司向法院提交由***、任某签名的支出凭证二张及由任某签名的转账支票存根二张，证明被告某工程有限公司于2017年8月1日、8月2日分两次向第三人***支付人工费1322067.25元、2764807元，共计付款4086874.25元。原告对该组证据认可，无异议；被告某工程有限公司向法院提交由银某办公室、被告某工程有限公司盖章的农民工工资保证金支取审批表二张及转账支票存根一张，证明2019年1月15日，发包方银某办公室从农民工工资保证金账户中支付案涉工程八、九标段工程的农民工工资654500元。原告对该组证据认可，无异议；被告某工程有限公司向法院提交由被告某工程有限公司出具的“某申请”（某咨询有限公司在该申请书上盖章，原告马某某等16人在该申请书中支付金额及银行卡号栏签名并捺印）一份，证明2019年2月24日发包方银某办公室经被告某工程有限公司申请直接向原告马某某等16名施工人支付工程款1500000元。原告对该组证据认可，无异议，并表示其已经收到拨付的工程款184907元；被告某工程有限公司向法院提交中国建设银行单位客户专用回单二张及增值税发票二张，证明2019年7月3日、12月27日，被告某工程有限公司向***承包案涉工程的现场技术员王某转账21715元、69000元，共计付款90715元。原告对该组证据认可，无异议；被告某工程有限公司向法院提交中国建设银行单位客户专用回单一张、维修款支付明细一份及收条三张，证明2020年12月28日，被告某工程有限公司向其公司副经理白某转账152816元，由白某向马某某等三人支付案涉九标段工程维修款152816元，其中向马某某支付维修款71149元。原告对该组证据认可，无异议；被告某工程有限公司法本院提交的由***签名的借款借据一张及由任某签名的转账支票存根一张，证明2016年11月16日被告某工程有限公司向第三人***支付技改人工工资2000000元。原告对该证据的真实性无异议，但对其关联性有异议，认为案涉工程发包方向被告某工程有限公司支付的最早的两笔工程款的时间是2017年1月24日，被告某工程有限公司在未收到发包方的款项的前提下垫付2000000元不符合常理，故该笔款项不是支付案涉工程的款项。被告某工程有限公司辩称合同签订后，被告某工程有限公司为了促进合同的履行，向实际施工人支付工程款不违反常理；被告某工程有限公司向法院提交某劳务有限公司（法定代表人为***）的企业信息及中国建设银行单位客户专用回单二张，证明被告某工程有限公司应***的要求于2018年7月5日分两次向某劳务有限公司（法定代表人为***）转账500000元、500000元，共计付款1000000元。原告对该组证据有异议，认为该款项与案涉工程的付款无关；被告某工程有限公司向法院提交中国建设银行单位客户专用回单四张及委托书一份，证明2019年9月29日第三人***因本人银行账号无法使用，出具委托书委托任某领取工程款。2018年9月29日、9月30日分四次被告某工程有限公司向任某账户转账300000元、189800元、1000000元、135000元，共计付款1624800元。原告对该组证据真实性不予认可，认为委托书不能证明系第三人***本人书写，该款项不应是支付的案涉工程款；被告某工程有限公司向法院提交由某工程有限公司与王某签订的《某维修合同》一份及中国建设银行单位客户专用回单三张（回单中用途栏载明2016年既有节能改造8、9标段维修费），证明2021年6月25日被告某工程有限公司与王某签订维修合同，就案涉八、九标段工程中出现的问题进行维修，并于2021年7月19日、9月30日、2022年1月4日分三次向王某支付维修款70000元、40000元、22500元，共计付款132500元。原告对该组证据不予认可，当时被告某工程有限公司已通知原告及其他人进行了维修，该款项不应是支付的案涉工程维修款。 庭审中，被告某工程有限公司提交案涉工程应缴税费计算单，在该计算单中载明：被告某工程有限公司针对案涉工程在2016年-2017年以开票数额940万元按照税率15.5％（增值税税率11％＋所得税核定征收率4％＋附加税费0.5％）缴纳税费1457000元；2018年以开票数额372万元按照14.5％（增值税税率10％＋所得税核定征收率4％＋附加税费0.5％）缴纳税费539400元；2019年4月前以开票数额150万元按照10.5％（增值税税率10％＋附加税费0.5％）缴纳税费157500元；2019年4月后以开票数额8287650元按照9.5％（增值税税率9％＋附加税费0.5％）缴纳税费787326.75元；2020年以无票数额14106252元按照9.5％（增值税税率9％＋附加税费0.5％）缴纳税费1340093.94元；2019年至2020年因案涉工程没提供成本发票以21514588.19元数额按照25％缴纳税费5378647.05元。共计交纳税费9659967.74元。被告某工程有限公司于庭审中称已经按照上述开票数额及税率向税务局缴纳了案涉工程的税费。同时被告提交宁夏银行客户回单两张，证明被告某工程有限公司于2019年1月15日缴纳2018年企业所得税12459133.44元（该税费包含案涉工程但不仅限于案涉工程），于2020年8月5日缴纳2019年企业所得税、增值税、城市维护建设税等税费共计2440452.66元（该税费包含案涉工程但不仅限于案涉工程）。 一审法院认为，债权人代位权是指债务人怠于行使其债权或与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人为保全自己的债权，可以诉请法院以自己的名义行使债务人对相对人享有的权利。债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的金额应当确定。原告对第三人***享有到期债权已经通过法院的生效民事判决确予以确认。后原告申请法院强制执行，因无财产可供执行而未能执行，原告的该债权权益未能实。现第三人***是否对被告某工程有限公司享有确定的到期债权是本案争议的焦点。被告某工程有限公司从原银某办公室、某咨询有限公司处承包了案涉工程后并未实际施工，而是以内部承包的方式承包给了无建筑施工资质的第三人***，双方之间名为内部承包，实为违法转包，故双方间签订的《工程项目内部承包协议》为无效合同。第三人***转包涉案工程后，又将其中的部分工程分包给无建筑施工资质的原告，原告马某某与第三人***间工程分包的约定亦无效。对于第三人***是否对被告某工程有限公司享有到期债权，法院根据已经生效的民事判决书确认案涉八标段工程造价为19653150元、九标段工程造价为17360752元，合计工程造价为37013902元。被告某工程有限公司于2017年1月24日、12月24日分四次向第三人***支付材料款1640140元；于2017年1月25日、12月22日、2018年3月29日、7月4日分四次向第三人***转账付款4800000元；于2017年7月31日向原告马某某支付人工费74979元；于2017年8月1日、8月2日分两次向第三人***支付人工费4086874.25元；发包方银某办公室于2019年1月15日从农民工工资保证金账户中代付案涉工程八、九标段工程的农民工工资654500元；发包方银某办公室经被告某工程有限公司申请于2019年2月24日向原告马某某等16个施工人的拨付工程款1500000元；被告某工程有限公司于2019年7月3日、12月27日分两次向第三人***承包案涉工程的现场技术员王某转账付款90715元；于2020年12月28日向马某某等三人支付案涉九标段工程维修款152816元。以上付款事实及数额（共计13000024.25元）有被告某工程有限公司提供的相应证据印证，原告对该证据亦无异议，法院确认该13000024.25元款项系被告某工程有限公司向第三人***支付的案涉工程款。同时法院根据生效民事判决书于2022年7月18日从发包方账户划扣工程款5793101元，支付了包括原告马某某在内案涉施工人工程款，该款项应当计算在被告某工程有限公司向***支付的工程款中。对于案涉工程其他施工人郝某、田某、某门厂以索要案涉工程款为由提起的诉讼经法院判决后，被告某工程有限公司因该三起案件支付执行款共计9446423.99元（900万元＋213479元＋232944.99元），应计算在被告某工程有限公司向第三人***支付的工程款中。依法履行生效的法律文书系被告某工程有限公司的法定义务，因被告某工程有限公司未按该生效判决书（田某案）内容履行付款义务，由此产生的迟延履行期间的债务利息1755元和执行费3129元，由被告某工程有限公司自行承担，不应计算在被告某工程有限公司应付给第三人***的工程款中。对于原、被告争议的2016年11月16日被告某工程有限公司向***支付的技改人工工资2000000元，原告认为该款项的支付早于发包方最早（2017年1月24日）向被告某工程有限公司支付的工程款的时间，不符合常理，该笔款项不应是支付案涉工程的款项。法院认为案涉工程合同签订的时间为2016年9月5日，约定的工期为2016年9月11日至10月31日，该2000000元支付的时间为2016年11月16日，支付的款项明确载明为技改人工工资，案涉工程项目系既有居住建筑供热计量及改造工程，被告某工程有限公司为促进合同的履行，早于发包方向其支付工程进度款而向实际施工人支付工程款不违反常理，故法院认定该2000000元付款系被告某工程有限公司向第三人***支付的案涉工程款。对于原、被告争议的2018年9月29日、9月30日经***授权分四次向其雇佣的会计任某转账支付工程款1624800元，原告认为该委托书不能证明系***书写，对该组证据不予认可，不应是支付的案涉工程款。法院认为被告某工程有限公司庭审中提供了***出具的委托书及其向任某转账的银行回单形成了相互印证的证据链，能够证明被告某工程有限公司支付案涉工程款的事实。第三人***经法院合法传唤未到庭应诉，视为对其质证等诉讼权利的放弃，故法院认定该委托书的真实性，该1624800元款项系被告某工程有限公司支付给第三人***的工程款。对于原、被告争议的2021年6月25日被告某工程有限公司就案涉工程与王某签订维修合同，并于2021年7月19日、9月30日、2022年1月4日分三次向王某支付维修款132500元，该款项不应是支付的案涉工程维修款。法院认为被告庭审中提供的维修合同及银行转账回单形成了相互印证的证据链，能够证明该款项系案涉工程的维修款，且被告某工程有限公司已经实际支付，故法院认定该132500元维修款应当从被告某工程有限公司向***支付的工程款中扣减。对于原、被告争议的被告某工程有限公司于2018年7月5日分两次向某劳务有限公司（法定代表人为***）转账付款1000000元。原告认为该款项与案涉工程的付款无关。法院认为庭审中被告某工程有限公司陈述2017年3月其公司与某劳务有限公司形成关于某儿科综合楼建筑工程劳务承包关系，且该款项的收款人系某劳务有限公司，故法院认定该1000000元付款与案涉工程款无关。综上，被告某工程有限公司向第三人***支付案涉工程款共计31996849.24元（13000024.25元＋5793101元＋9446423.99元＋2000000元＋1624800元＋132500元）。关于管理费，虽然被告某工程有限公司与第三人***在合同中约定了管理费，但未约定管理费的数额或计算方式，现根据合同的内容无法确定管理费的数额，故无法从工程款中扣减。关于税费问题，被告某工程有限公司与第三人***虽然在合同中约定扣除的税费税率系17％，但也约定税率如遇税务局政策调整，按税务局要求执行。自2016年至今国家对税率作了调整，法院根据国家对税率的调整及被告某工程有限公司提供的税费计算单中载明的开票数额及税率确定第三人***应承担的税费：2016年至2017年以940万元按照税率11.5％（增值税税率11％＋附加税费0.5％）缴纳税费1081000元；2018年以372万元按照10.5％（增值税税率10％＋附加税费0.5％）缴纳税费390600元；2019年4月前以150万元按照10.5％（增值税税率10％＋附加税费0.5％）缴纳税费157500元；2019年4月后以8287650元按照9.5％（增值税税率9％＋附加税费0.5％）缴纳税费787326.75元；2020年以14106252元按照9.5％（增值税税率9％＋附加税费0.5％）缴纳税费1340093.94元，以上从被告某工程有限公司向第三人***支付的工程款中扣减的税费共计3756520.69元。企业所得税系企业根据其总收入及收益等情况应缴纳的税费，不应从案涉工程款中扣减。综上，被告某工程有限公司还应向第三人***支付工程款1260532.07元（工程总金额37013902元-已付工程款31996849.24元-税费3756520.69元），即第三人***对被告某工程有限公司有到期债权1260532.07元。现第三人***怠于行使该到期债权，影响了原告马某某到期债权的实现，原告马某某有权向被告某工程有限公司提起代位权诉讼，故被告某工程有限公司在该到期债权1260532.07元范围内向原告马某某履行第三人***对原告马某某的债务。第三人***经法院合法传唤未到庭应诉，视为放弃其答辩、举证、质证、辩论、陈述等诉讼权利。 依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第五百三十五条、第五百三十七条、第七百八十八条、第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十五条、第一百四十七条之规定判决：一、被告某工程有限公司于本判决生效后十日内在到期债权1260532.07元的范围内代第三人***向原告马某某支付工程质保金482985.71元、利息11398元（利息以482985.71元为基数按年利率3.65％自2022年11月13日计算至2023年7月6日），并按年利率3.65％以482985.71元为基数支付自2023年7月7日至实际还款之日止的利息；二、驳回原告马某某的其他诉讼请求。案件受理费8718元，财产保全费1283元，公告费260元，由第三人***负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交证据。 二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，二审对一审法院认定的事实予以确认。 二审审理中，某工程有限公司向本院递交鉴定申请：申请1．对案涉某工程八、九标段项目，自2016年度起应交纳哪些税种进行税务审计；2．对2016年至今年税率变化情况进行税务审计；3．对涉案工程中第三人***交税金准确数额进行税务审计。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。围绕某工程有限公司的上诉请求及理由，归纳本案二审争议的焦点为，1．某工程有限公司与***之间的关系；2．某工程有限公司是否是***的债务人；3．某工程有限公司与***之间是否存在到期债权。关于争议焦点1。根据某工程有限公司与案外人原银某办公室（后更名为某服务中心）、某咨询有限公司就某工程分别签订的《建设工程施工合同》，某工程的承包人为某工程有限公司，而非***；某工程有限公司与***通过签订《工程项目内部承包协议》的形式将上述工程交由给***负责施工，某工程有限公司与***之间系转包关系，该事实已被生效判决所确认，故某工程有限公司与***之间因双方签订《工程项目内部承包协议》，从而在双方之间建立转包合同关系；关于争议焦点2。某工程有限公司上诉称其并非第三人***的债务人，某工程有限公司与***在案涉的“某工程”项目中系挂靠与被挂靠关系，某工程有限公司不应承担向***支付工程款的给付责任。***作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行实际施工的，发包人是工程款及利息的实际给付主体。某工程有限公司的上述上诉理由与生效判决所认定的某工程有限公司与发包人之间、某工程有限公司与***之间的关系的确定相悖，故某工程有限公司对此所提上诉理由不能成立，其作为与***签订合同的相对人应负有向***结算工程折价款的义务。关于争议焦点3。经查，案涉“某工程”项目已经进行了审定，其中八标段工程造价为19653150元，九标段工程造价为17360752元，合计工程款总造价为37013902元。某工程有限公司不能因发包方未全额支付工程款为由，而阻止作为***的债权人的被上诉人马某某行使代位权向其主张***对某工程有限公司所享有的债权，某工程有限公司怠于行使其作为承包人向发包人主张工程款的权利，不能成为其上诉所称某工程有限公司与***之间不存在到期债权的理由，故上诉人某工程有限公司以***对其不享有到期债权的理由不能成立，应不予采信。关于某工程有限公司上诉以其已支付款项外，还应扣除***应承担的税金、管理费为由，主张某工程有限公司不存在欠付***到期债权问题。经查，某工程有限公司与***签订的《工程项目内部承包协议》约定某工程有限公司向***付款时应扣除管理费及税金，并约定税费为17％，但双方又同时约定税率如遇税务局政策调整，按税务局要求执行。导致双方对管理费、税率的约定不明，一审法院据此根据案涉款项支付时增值税税率及附加税税率扣除***应承担的相应税费，未采信某工程有限公司关于扣除管理费的意见，也未支持某工程有限公司所称应扣除企业所得税的意见。关于管理费问题。某工程有限公司与***签订的合同中约定***应承担管理费和税金，但双方对管理费和税金未分别明确约定，仅约定税费为17％，并同时约定税率如遇税务局政策调整，按税务局要求执行；一审法院对此并未按双方约定的17％扣除管理费和税金，也未支持某工程有限公司一审中主张以工程折价款的1.5％扣除管理费。二审认为，某工程有限公司与***关于17％税费的约定应包括管理费和税金，而非仅为税金，一审法院在不采信双方关于17％费用约定的情况下，也不予采信某工程有限公司关于管理费以1.5％扣除的意见，对此处理欠妥；某工程有限公司主张***应承担1.5％的管理费符合建筑工程施工领域管理费的通常计算标准，且不存在明显过高，对此，二审对某工程有限公司主张应从支付***款项中扣除管理费予以采信并进行调整，故二审认定某工程有限公司应付***的工程折价款中应扣除管理费555208.53元（37013902元×1.5％）；关于某工程有限公司上诉所称***应承担企业所得税问题。因某工程有限公司与***签订的合同对***需承担税种、税率未明确约定，一审法院按本案案涉工程部价款按所在年度增值税率和附加税税率予以扣除***应承担的税费，某工程有限公司主张应扣除企业所得税无合同依据，一审未予采信，一审法院对此处理并无不当；二审中某工程有限公司仍对一审法院未扣除企业所得税为由提起上诉，并提出鉴定申请，但某工程有限公司所提鉴定申请中所涉申请事项因其与***签订的合同约定不明，二审对其鉴定申请不予准许。综上，根据一审法院所认定某工程有限公司已付款及一审法院计算***应承担的税费，以及二审对***应承担的管理费555208.53元的认定，某工程有限公司还应支付夏应的款项为705323.54元（工程总金额37013902元-已付工程款31996849.24元-税费3756520.69元－管理费555208.53元），即***对某工程有限公司享有到期债权为705323.54元；因被上诉人马某某享有对***的到期债权，马某某依法提起代位权诉讼，故某工程有限公司应在其欠付***工程折价款705323.54元范围内向马某某履行***对马某某所负债务。综上，上诉人某工程有限公司的部分上诉理由成立，其相应上诉请求应予支持，其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、第一百八十二条规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2023）宁0104民初11261号民事判决第二项，即“二、驳回原告马某某的其他诉讼请求。”； 二、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2023）宁0104民初11261号民事判决第一项，即“一、被告某工程有限公司于本判决生效后十日内在到期债权1260532.07元的范围内代第三人***向原告马某某支付工程质保金482985.71元、利息11398元（利息以482985.71元为基数按年利率3.65％自2022年11月13日计算至2023年7月6日），并按年利率3.65％以482985.71元为基数支付自2023年7月7日至实际还款之日止的利息；”； 三、上诉人某工程有限公司于本判决生效后十日内在到期债权705323.54元的范围内代原审第三人***向被上诉人马某某支付工程质保金482985.71元、并以482985.71元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率计算并支付马某某自2022年11月13日至款项付清之日止的利息； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8718元，财产保全费1283元，公告费260元，由原审第三人***负担；二审案件受理费8718元，由上诉人某工程有限公司负担4878，由原审第三人***负担3840元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十月二十一日 书记员陈丽