北京正欣宇税务师事务所有限责任公司等劳动争议二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)京02民终9140号

上诉人（原审互为原、被告）：杨易，女，1968年10月29日出生，汉族，无业，住北京市东城区。

委托诉讼代理人：杜幼德（杨易之夫），住北京市朝阳区。

上诉人（原审互为原、被告）：北京***税务师事务所有限责任公司，住所地北京市西城区南菜园乙15号。

法定代表人：张卫东，主任。

委托诉讼代理人：李钧钊，北京市北人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：章艳，北京市北人律师事务所律师。

上诉人北京***税务师事务所有限责任公司（以下简称***公司）因与上诉人杨易劳动争议一案，均不服北京市西城区人民法院(2018)京0102民初15185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：撤销一审判决，改判***公司无需支付杨易违法终止劳动合同赔偿金64260元及2015年12月1日至2016年12月31日病假工资差额10050.39元。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律不当。双方一致认可解除劳动关系，不存在违法解除的情况，杨易生病请假期间，双方曾多次通过短信等方式沟通，杨易也明确表示***公司可以找人另行安排工作，可见双方已对杨易不能继续工作达成了共识；一审法院未采纳***公司关于时效的抗辩，杨易对***公司支付工资始终没有异议，其主张已超过了时效，终止合同的时间是劳动合同的到期日，双方没有续订说明已终止，应视为双方同意，并非***公司的单方解除。

杨易辩称，坚持其上诉主张，不同意***公司的上诉请求。

杨易上诉请求：撤销一审判决，改判支持杨易的全部一审诉讼请求。事实和理由：关于杨易的工作年限，一审判决认定事实不清，杨易于1995年4月即入职***公司的前身北京市瑞泽新宇咨询服务事务所（以下简称瑞泽新宇公司），从事文秘工作，工作期间，杨易的工作地点、工作内容均没有变动，公司的法定代表人、股东、工作人员均是原班人马，双方的劳动合同到期后***公司没有通知续签，违法终止了劳动合同，***公司应支付杨易违法终止劳动合同赔偿金，赔偿年限应从1996年1月1日计算至2017年2月13日；***公司未支付杨易2017年1月1日至2月13日的工资，应予支付；杨易从工作开始至2015年8月31日，存在延时加班，***公司应支付加班工资。

***公司辩称，***公司不存在与杨易违法终止劳动关系，且杨易关于病假工资的主张已过诉讼时效。

***公司向一审法院起诉请求：1.***公司无需支付杨易病假工资差额10705.86元；2.***公司无需支付杨易违法终止劳动合同赔偿金44426.78元。

杨易向一审法院起诉请求：请求***公司支付：1.违法终止劳动合同赔偿金115000元；2.2017年1月1日至2月13日工资3500元；3.1995年9月1日至2015年8月31日延时加班工资36000元。

一审法院认定事实：杨易称其于1995年4月入职***公司前身瑞泽新宇公司，2000年7月瑞泽新宇公司更名为***公司。就其主张，杨易提交了《北京市社会保险个人权益记录》及工商查询信息。《北京市社会保险个人权益记录》显示：1996年1月至2000年6月，杨易的缴费单位为瑞泽新宇公司。2000年7月至2016年12月，杨易的缴费单位为***公司。工商查询信息显示：瑞泽新宇公司与***公司的法定代表人均为王新生。***公司对上述证据的真实性予以认可，但辩称杨易的入职时间为2000年6月，瑞泽新宇公司与***公司为不同的独立法人。就杨易的入职时间，***公司提交了杨易入职时双方签订的《劳动合同书》，《劳动合同书》的期限为2000年6月11日至2002年6月30日。该合同到期后，***公司与杨易续订9次，最后一次续订的终止日期为2016年6月30日。工商查询信息显示，瑞泽新宇公司与***公司分别为独立法人。经查，瑞泽新宇公司营业执照的吊销时间为2001年9月16日，***公司的注册成立日期为2000年6月12日。

***公司称杨易工作至2014年4月7日，自2014年4月8日起开始病休至2014年10月31日。2014年11月1日杨易继续到岗上班，工作至2015年7月5日。2015年7月6日起开始病休，至2016年6月30日合同到期终止，杨易同意不再续订劳动合同。杨易的医疗期为18个月，***公司一直发放病假工资至2016年12月。杨易的医疗期满，经双方协商同意终止劳动合同。杨易认可***公司所述的工作及病休的情况，但称***公司并未与其协商终止劳动合同，系单方终止。对此***公司提交了2017年2月13日的《终止劳动合同的说明》、《介绍信》及短信截屏打印件。《终止劳动合同的说明》内容为：“本单位员工杨易自2014年4月份以来因病长期病休，不能坚持工作，原甲乙双方于2015年7月23日签定的劳动合同于2016年6月30日期限届满，工资已连续发至2016年12月份。依据劳动法有关规定，本单位与杨易终止劳动合同”。《介绍信》显示***公司2017年2月13日为杨易办理转档手续。短信截屏打印件为***公司的副主任及股东王署平与杨易之间的沟通内容，显示王署平于2015年10月12日询问：“杨易：近期感觉如何？有上班计划吗？因为有些工作要进行安排。考虑后回复我。”杨易回复：“感谢领导关怀！感谢领导做工作安排时还考虑我，跟我打招呼。虽然身体仍然总感疲累，且每天都要煎中药，但出于经济原因自己还是想继续工作的。和爱人商量后，觉得三天打鱼两天晒网的状况会给领导工作添麻烦，让领导很难安排，还不如请领导早做另行安排。这样，对单位的工作和自己的身体都有好处。”2016年7月5日，王署平发送短信：“杨易：前期我家事多，一直没顾上联系。小杜昨送来你的假条，正好有人在我这，没顾上聊。看来你得需要继续治疗休息。大家都很惦记你。只是劳动合同已到期，不知你如何考虑？”2016年8月25日，王署平发送短信，内容为：“杨易：前期曾给你发过一短信。不知近况如何？大家都很惦记你。何时能上班呀？”杨易否认收到2016年7月5日的短信息，其余认可，辩称信息中并无杨易不同意续签劳动合同的表述。***公司未能就与杨易协商终止劳动合同的主张提交其他证据。

诉讼中，杨易与***公司均认可杨易的月工资为2400元，通过银行转账下发。***公司称杨易关于2015年12月1日至2016年12月31日病假工资差额的请求已经超过诉讼时效。即便没有超过诉讼时效，应当按照最低工资的80%计算，***公司按照杨易工资的60%支付病假工资，已经超过该数额，因扣除社保才低于该数额。对此，***公司提交《病假统计表》。杨易对《病假统计表》的真实性认可，但对病假工资数额不认可。杨易称2015年12月1日至2016年12月31日***公司未足额发放其病假工资，且其工作年限20余年，医疗期应享24个月，此期间应按正常工资标准支付工资。就工资发放情况，杨易提交了2013年1月7日至2018年3月21日新线零售交易历史表，该证据显示自2015年12月至2016年7月期间，***公司每月支付杨易工资655.47元，2016年8月至2016年12月***公司每月支付杨易工资627.57元。***公司对该证据的真实性认可。

杨易主张其工作期间存在加班，***公司对此不予认可。杨易未能就加班情况提交相关证据。

杨易主张2017年1月1日至2017年2月13日期间其为病休，并提交2015年8月2日、2015年11月5日的《休假证明书》及2017年1月2日、3日、24日的医药费交费单据，证明其因慢性肾小球肾炎未愈，需持续治疗及休假。***公司认可上述证据的真实性，但不认可杨易需病休及病休时间。杨易就其病休情况未提交其他证据。

2018年1月15日，杨易向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求***公司支付：1.2015年12月1日至2016年12月31日期间病假工资差额23400元；2.2017年1月1日至2017年2月13日期间的工资3500元；3.1995年9月1日至2015年8月31日期间的延时加班工资36000元；4.违法终止劳动合同的赔偿金115000元。2018年3月23日，仲裁委作出京西劳人仲字[2018]第1012号裁决书，裁决***公司支付杨易：1.2015年12月1日至2016年12月31日的病假工资差额10705.86元；2.违法终止劳动合同的赔偿金44426.78元；3.驳回杨易的其他仲裁请求。

上述事实，有双方当事人陈述、《劳动合同书》、《劳动合同续订书》、《北京市社会保险个人权益记录》、新线零售交易历史表、工商查询信息、《终止劳动合同的说明》、短信截屏、京西劳人仲字[2018]第1012号裁决书等相关证据在案佐证。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任当事人承担不利后果。

杨易称瑞泽新宇公司与***公司为同一法人更名，经查，瑞泽新宇公司与***公司分别为独立法人，瑞泽新宇公司营业执照的吊销时间晚于***公司的成立时间。故法院确认《劳动合同书》载明的入职时间为杨易与***公司劳动关系的建立时间。***公司称2016年6月30日合同到期，杨易不同意续订劳动合同。2016年12月杨易医疗期满，双方协商一致同意终止劳动合同。杨易对此予以否认。***公司提交的短信截屏，真实性无法确认，且内容亦无杨易不同意续签劳动合同的表述，故法院对***公司所述杨易不同意续签劳动合同及双方协商一致终止劳动合同的主张不予采信。***公司2017年2月13日出具《终止劳动合同的说明》的时间即为其单方通知杨易终止劳动合同的时间。杨易于2018年1月15日申请仲裁未超时效。法院对***公司的时效抗辩不予采信。

关于杨易要求***公司支付违法终止劳动合同赔偿金115000元及***公司无需支付杨易违法终止劳动合同赔偿金44426.78元的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。据此，劳动者在符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款（三）项的情形下，有权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同，用人单位无权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同。本案中，2008年后杨易与***公司连续签订6次劳动合同续订书，***公司已无单方终止劳动合同的权利，其于2017年2月13日单方通知杨易终止劳动合同违反相关法律规定，属于违法终止劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，鉴于杨易未要求继续履行劳动合同，故***公司应当根据杨易劳动合同解除前的12个月平均工资及实际工作年限支付违法终止劳动合同的经济赔偿金。鉴于杨易在劳动合同解除前12个月的平均工资低于当地最低工资标准，故法院按当地最低工资标准计算。

关于杨易要求***公司支付2017年1月1日至2月13日工资3500元的诉讼请求，2017年1月1日至2017年2月13日杨易未到岗提供劳动，其虽称此期间属于病休，但未提交相应的病休证明，应承担不利后果。法院对其病休的主张难以采信，对其该项诉讼请求不予支持。

关于杨易要求***公司支付1995年9月1日至2015年8月31日延时加班工资36000元的诉讼请求，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。杨易对其主张的加班事实未能提交相关证据，亦未能证明***公司存在掌握加班事实存在的证据拒不提供的情形，对此应承担不利后果，法院对其该项诉讼请求不予支持。

关于***公司无需支付杨易病假工资差额10705.86元的诉讼请求，根据杨易入职***公司的时间，并结合其提交的《北京市社会保险个人权益记录》，杨易1996年1月至2016年12月期间的社保处于连续缴费状态，2015年7月6日至2016年12月期间均为病休状态，故***公司认定杨易上述18个月为医疗期符合《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第三条的规定，因杨易的实际工作年限为10年以上在本单位工作年限15年以上20年以下，故其医疗期应为18个月，杨易要求按照24个月计算医疗期缺乏依据，法院不予支持。2015年12月1日至2016年12月31日期间，***公司向杨易支付了工资，但由于支付金额未达到《北京市工资支付规定》第二十一条关于用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80%的规定，***公司应对杨易此期间的工资差额予以补足。判决：一、自判决生效之日起7日内，北京***税务师事务所有限责任公司支付杨易违法终止劳动合同经济赔偿金64260元；二、自判决生效之日起7日内，北京***税务师事务所有限责任公司支付杨易2015年12月1日至2016年12月31日期间的病假工资差额10050.39元；三、驳回杨易的其他诉讼请求；四、驳回北京***税务师事务所有限责任公司的其他诉讼请求。如果北京***税务师事务所有限责任公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，杨易主张瑞泽新宇公司与***公司系同一法人更名，经查，瑞泽新宇公司与***公司分别系独立法人。***公司的营业执照显示成立日期是2000年6月，与杨易签订的劳动合同生效日期亦显示为2000年6月，故一审法院据此确认杨易与***公司劳动关系的建立时间为双方劳动合同载明的生效时间并无不当，本院予以维持。***公司虽主张双方的劳动合同于2016年6月30日到期，杨易不同意续订劳动合同，且2016年12月杨易医疗期满，双方协商一致终止劳动合同，但杨易对此予以否认，且***公司未能提供有效的证据予以佐证，故一审法院对***公司所述杨易不同意续签劳动合同及双方协商一致终止劳动合同的主张不予采信，并认定***公司2017年2月13日出具终止劳动合同的说明即为通知杨易终止劳动合同的时间，处理正确，本院予以维持。综上，杨易于2018年1月15日申请仲裁未超仲裁时效，一审法院对***公司关于杨易主张的病假工资差额已超仲裁时效的请求不予采信，判决***公司支付杨易2015年12月1日至2016年12月31日期间的病假工资差额并无不当，本院予以维持。

依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，2008年后杨易与***公司连续签订6次劳动合同，现***公司于2017年2月13日单方终止与杨易的劳动合同违反法律规定，系违法终止。一审法院判决***公司支付杨易违法终止劳动合同的经济赔偿金正确，本院予以维持。

关于杨易要求***公司支付其2017年1月1日至2月13日工资的诉讼请求，因杨易在上述期间未提供劳动，其虽主张该期间属于病休，但未提交病休证明，应承担不利后果。一审法院对杨易关于上述期间工资的主张不予支持并无不当，本院予以维持。

劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，杨易虽主张***公司支付1995年9月1日至2015年8月31日的延时加班工资，但杨易对加班的事实存在未能举证，故一审法院对杨易该项诉讼主张不予支持亦无不当，本院予以维持。

综上所述，杨易、北京***税务师事务所有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由北京***税务师事务所有限责任公司、杨易各负担5元（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　艳

审 判 员　　窦江涛

审 判 员　　王　磊

二〇一八年十一月六日

法官助理　　张　倩

书 记 员　　张　晨