某某与某某、湖南广晟建设有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)湘07民终2357号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年8月27日出生，汉族，村民，住湖南省湘阴县。

委托诉讼代理人：戴科艺，湖南省湘阴县文星法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：***，男，1969年7月30日出生，汉族，村民，住湖南省湘阴县。

委托诉讼代理人：朱盛金，岳阳市岳阳楼区民权法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：湖南广晟建设有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区远大一路785号001栋。

法定代表人：吴铁怀，该公司董事长。

委托诉讼代理人：付航，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司常德分公司，住所地湖南省常德市武陵区柳叶大道3056号。

负责人：熊杰毅，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：王辉，湖南和讯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓鹏飞，湖南和讯律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人湖南广晟建设有限公司（以下简称广晟公司）、中国联合网络通信有限公司常德分公司（以下简称联通常德分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省安乡县人民法院（2019）湘0721民初784号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判***、广晟公司、联通常德分公司连带支付***工程款332428.98元及利息或发回重审。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误，***是案涉工程的实际施工人，案涉工程已验收合格并交付使用4年多，***的工程款为332428.98元，但一审只判决164241元；2、联通常德分公司扣留工程款38万多元没有支付给广晟公司和***，广晟公司又违法转包，案涉工程验收合格交付联通常德分公司使用，根据法律规定，联通常德分公司、广晟公司、***应承担连带责任。

针对***的上诉，***辩称，***的上诉请求没有事实及法律依据，其上诉请求应当驳回。

针对***的上诉，广晟公司辩称，一审判决是正确的，***的上诉请求没有法律依据，请求驳回***的上诉请求。

针对***的上诉，联通常德分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，***的上诉理由不成立，应当予以驳回。

***上诉请求：撤销一审判决第一项，改判***不再支付***工程款。事实与理由：1、一审庭审时，证人冯某出庭证实其在余龙的工地上做事时收了***工程款25000元，该工程款是含在欠付余龙工程款范围内的，应从中抵扣，同时证人黄某也证明***在余龙手中领取了工程款70000元；2、***与余龙签订的合同约定余龙应承担结算工程款的税金，***就该工程款支付了93854.33元的税金，应从欠付余龙的工程款中抵扣；3、***办理了规划许可证两本，办证费用余龙应当支付。

针对***的上诉，***辩称，1、余龙在世时，一直都认可欠***工程款332428.98元，***起诉后一年多余龙才病故，***一直没有收到任何工程款；2、***上诉认为冯某从其手中领取25000元工程款及***从余龙手中领取70000元工程款都是无中生有，不符合事实；3、***提出本案总工程款的税金93854.33元是发包人与承包人之间的事，与***无关，***的工程款332428.98元已扣除了相关的费用；4、广晟公司、***、联通常德分公司违法转包、分包，应当对***承担连带清偿责任。

针对***的上诉，广晟公司辩称，关于***上诉称的93854.33元税金问题，是包括广晟公司对联通常德分公司开票的税金，广晟公司将工程转包给***时就约定税金由***承担，该税金是属实的。

针对***的上诉，联通常德分公司辩称，***的上诉是针对***的，与联通常德分公司没有关联。

***向一审法院起诉请求：1.判令联通常德分公司立即支付其民工工资及工程款332428.98元，并按中国人民银行贷款利率计算利息至还清之日止；2.判令***、广晟公司承担连带支付责任。

一审法院认定事实：2014年8月23日，联通常德分公司（发包人，甲方）与广晟公司（承包人，乙方）签订《2014年中国联通湖南（常德）WCDMA网基础配套扩容工程基站土建工程施工框架协议》（以下简称《框架协议》），协议的主要内容有，（1）工程名称：2014年中国联通湖南（常德）WCDMA网基础配套扩容工程基站铁塔基础、新建机房、接地网等工程；（2）工程地点：安乡、德山、津市区域内的拟建基站建设；（3）工程承包形式：包工包料；（4）工期要求：2014年6月1日前进场，总工期60天；（5）工程取费标准：土建施工根据乙方中标通知书，本工程定额计价部分的工程款优惠率为4%；（6）结算付款方式：由甲方指定的国家审计机构审计，以审计报告认可的金额结算。乙方按时进场施工，甲方支付30%工程预付款；乙方按时完成工程总量的100%，甲方支付40%工程进度款；工程完工经甲方验收合格后委托第三方审计，并办理完成相关的规划、国土机房产权及电力引接等有关手续后，甲方按照工程审计结算支付到总价的90%。工程验收合格一年后，经相关部门查实无廉洁问题，按工程审计结算价支付5%的廉洁保证金。工程验收合格一年后，经使用单位确认无质量问题，按工程审计结算价付清余下的5%质保金。之后，广晟公司与***就上述工程签订《通信工程项目内部承包合同书》（以下简称《内部承包合同1》），约定由***承包广晟公司下属的常德地区通信工程，承包期间***以广晟公司常德地区通信项目部名义自主经营、独立核算、自负亏盈。所有常德联通土建基站工程按审计结算收入的5%上交管理费给广晟公司。之后，***又以自己的名义与没有资质的余龙签订《通信工程内部承包合同书》(以下简称《内部承包合同2》)，约定***将其承包的上述工程转包给余龙，余龙支付***工程款10%的管理费。后余龙又将13座基站中5座基站土建工程部分转给无资质的***。***筹措资金，组织人员施工建设，完成了津市新洲长岭岗村、安乡黄山头丁堤村、安乡莲花村、安乡唐家铺村、安乡孙家湾村这5座基站的土建工程。2015年3月8日，余龙因患病住院治疗无法办理结算，便出具《授权委托书》，委托冯某（案外人）、***二人全权处理其在常德地区所有铁塔基站的手续和结算等一切相关事务。同年8月2日，余龙与***签订《补充协议》，双方就常德联通常德分公司信息塔基站土建工程结算付款权限达成如下协议：因余龙、***多方面寻找黎新明（案外人）都无法联系其人，现常德基站工程面临结算付款。***在常德所做的基站费用由***承担并结算。结算后的所有工程款由余龙全部直接支付给***，与黎新明（案外人）无任何关系，以前黎新明（案外人）与***的费用与余龙无关。2016年8月2日，余龙向***出具《结账明细》，其中列明了***施工完成的5座基站位置以及审定工程造价332428.98元，并载明“实欠***工程款332428.98元（电力工程没完工没结算）”，余龙签名确认。2019年正月初六，余龙病故。之后，***向***、广晟公司以及联通常德分公司主张工程款未果，遂诉至一审法院。

另查明，2014年中国联通湖南（常德）WCDMA网基础配套扩容工程基站土建工程包含13座基站，于2015年7月8日竣工验收交付使用。土建工程审定总造价952952.09元，其中***组织施工的5座基站工程审定造价332428.98元。工程审计费用14520元。联通常德分公司在扣除优惠率4%、审计费用14520元后，共计应支付广晟公司土建工程款952952.09×96%-14520=900314.006元。按照《框架协议》约定，承包方办理证照前发包方付款至70%，至本案起诉前，13座基站的证照尚未全部办理完毕，故联通常德分公司应付广晟公司土建工程款900314.006×70%=630219.80元。至本案起诉前，联通常德分公司已付广晟公司工程款中土建工程款为595000元，尚欠13座基站土建工程款630219.80-595000=35219.80元。广晟公司依据《内部承包合同1》扣除5%的管理费后，将收取的工程款剩余部分已全部支付给***。***收到广晟支付的土建以及电力工程款共计796811.82元。2014年12月16日，***在余龙银行账户存入49950元，2015年2月17日，***支付余龙的委托代理人黎新明工程款220000元，同年12月10日，***支付余龙工程款311000元，2016年11月9日，***再次支付余龙工程款47000元，三笔共计627950元。经一审法院释明后，***无法将土建以及电力两部分工程款区分开来。

一审法院认为，本案争议焦点为联通常德分公司、广晟公司以及***的法律责任的问题以及工程欠款的利息计算问题。

一、关于联通常德分公司的责任问题。联通常德分公司将案涉工程发包给广晟公司，后广晟公司与***签订了《内部承包合同1》，但签约后***并未实际参与项目工程建设管理相关工作，而是以自己的名义与余龙签订《内部承包合同2》，将案涉工程转包给无资质的余龙，***违反了《内部承包合同1》中关于“以广晟公司常德地区通信项目部名义自主经营、独立核算、自负亏盈”的约定，***虽名为内部承包人实为非法转包人。后余龙再次将其中5个基站土建工程转给***建设施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第四条规定，广晟公司与***、***与余龙、余龙与***之间的转包行为，均系无效行为。***组织人员负责施工完成5座基站的土建工程建设，***系该5座基站实际施工人。《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，故***有权向发包人联通常德分公司主张权利，联通常德分公司只在欠付工程款范围内对***承担责任。联通公司主张***仅承建5座基站，根据审定造价计算该5座基站在13座基站中占比35%，故对***承担责任范围为工程欠款的35%，对此抗辩意见，一审法院认为，因为13座基站工程被层层转包，最终又被肢解给包含***在内的不同承包人，与***处于同等地位的其他实际施工人是否收取工程款、收取工程款数额及每座基站工程款是否均等支付均不明确，在联通常德分公司无证据证明其他实际施工人已按其工程比例收取工程款的情形下，联通常德分公司的上述抗辩意见缺乏事实依据，不予支持。***有权要求联通常德分公司在13座基站土建工程欠款35219.80元范围内承担责任。对于常德联通公司尚未支付给广晟公司的30%工程款，因付款条件尚未成就，***就该部分款项主张权利的起诉条件亦尚未成就，故不予支持。

二、关于广晟公司的责任问题。《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第一款规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”，因广晟公司已经将发包人联通常德分公司向其支付的工程款按照《内部施工合同1》的约定扣除管理费用后，剩余部分全部支付给***，广晟公司不欠付工程款，***亦予认可，故对***要求广晟公司承担连带支付责任的诉讼请求，不予支持。

三、关于***的责任问题。***与余龙之间签订的《承包合同书2》中约定余龙支付***工程款10%的管理费，该10%管理费应指广晟公司直接支付余龙工程款所需扣除的费用，现因广晟公司已经扣除5%费用后将工程款支付给***，故***支付余龙的工程款应当仅扣除5%的管理费。***主张扣除税费、管理费等费用，但未在法庭辩论终结前提交证明费用数额的相关证据，不予支持。***收到广晟支付的工程款共计796811.82元，扣除5%管理费后，***共计应付余龙工程款796811.82×95%=756971.23元。根据***提供的证据，其已支付余龙627950元，故其尚欠余龙工程款756971.23-627950=129021.23元。因***无法区分土建以及电力工程款，应由其承担不利后果，***虽为土建工程施工人，但其有权在***对余龙的全部欠款即129021.23元范围内要求***承担还款责任。***要求***承担连带支付责任的诉讼请求，不予支持。

四、关于利息计算问题。《建设工程施工合同司法解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”。第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”案涉工程款未约定付款时间以及利息计付标准，案涉工程于2015年7月8日竣工验收交付使用，故***主张工程欠款的利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2015年7月8日起算至工程款付清之日。

综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条第一项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第一款规定，判决：一、***于本判决生效后十日内支付***工程款129021.23元及利息（以129021.23元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2015年7月8日起计付至工程款清偿之日）；二、中国联合网络通信有限公司常德分公司于本判决生效后十日内支付***工程款35219.80元及利息（以35219.80元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2015年7月8日起计付至工程款清偿之日）；三、驳回***对***的其他诉讼请求；四、驳回***对中国联合网络通信有限公司常德分公司的其他诉讼请求；五、驳回***对湖南广晟建设有限公司的诉讼请求。本案受理费6286元，减半收取计3143元，由***负担1590元、***负担1220元、中国联合网络通信有限公司常德分公司负担333元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

1、***在二审期间提交岳阳市君山区人民法院的传票1份，拟证明余龙生前***已经立案，起诉的金额为332428.98元，因此***未收到的工程款为332428.98元是正确的。因凭该传票无法证实***未收到的工程款数额，本院不予采信。

2、***在二审期间提交陈强的农业银行卡交易明细清单1份，拟证明陈强支付给冯某25000元应认定为***支付给余龙的工程款。因陈强与冯某均为案外人，其银行往来是否为***支付给余龙的工程款缺乏其他证据佐证，本院不予采信。

3、***在二审期间提交其建设银行交易明细清单1份，拟证明***于2014年11月22日转***20000元、2016年11元10日转余龙25000元应认定为***支付给余龙的工程款。因***在一审中提交了余龙出具的收受工程款311000元、47000元的收条2份，该2份收条***未提交付款明细或银行转账记录，***现认为此两笔款项未包含在余龙出具的2份收条中无其他证据证实，本院不予采信。

4、***在二审期间提交广晟公司出具的情况说明1份、付款情况表2份、记账凭证及完税证明共63份，拟证明***已承担税金93041.44元，该税金应由余龙负担。因本案工程相关证照未办理完毕，联通常德分公司与广晟公司未最终对工程款进行结算，***负担的税金可待联通常德分公司支付剩余工程款后再与其他当事人结算，本院不予采信。

一审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1、***、广晟公司、联通常德分公司是否应对***未获得的工程款承担连带清偿责任；2、***是否应支付***相应的工程款及利息。

关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”案涉工程系联通常德分公司发包给广晟公司，广晟公司又转包给***，***又转包给余龙，余龙又分包给***。***系案涉五座基站的实际施工人各方均无异议，本院予以确认。相对于***，余龙系违法分包人，***、广晟公司、联通常德分公司系发包人，因此***、广晟公司、联通常德分公司只在欠付工程款范围内对***承担责任。***上诉认为因联通常德分公司、广晟公司、***系违法转包因而其剩余工程款332428.98元应由三者之间相互承担连带清偿责任无法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点二，相对于实际施工人***，***系发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，***应当在欠付余龙工程款的范围内对***承担责任。一审法院已查明***收到广晟公司工程款796811.82元，***已支付余龙627950元各方无异议，本院予以确认。根据***与***之间的合同约定，***应扣除5%的管理费，因此***欠付余龙的工程款为129021.23元（796811.82元×95%－627950元）。***上诉认为除一审认定其已支付余龙627950元外，其还支付冯某25000元、***70000元，均应当认定其向余龙支付的工程款。对于冯某的25000元，***提交的证据系案外人陈强的转账记录，***未提交余龙指示付款的相关证据，也未提交余龙对此出具的收条，仅凭案外人的转账记录不能证明该款系向余龙支付的工程款。对于***的70000元，因***未提交***或余龙出具的收条，证人黄某陈述的事实也非其亲眼所见，不能证实***从***手中领取了70000元。因此***的上述主张无事实依据，本院不予支持。***上诉认为其垫付的税金及办证费用应抵扣支付余龙的工程款，因与本案工程相关证照未办理完毕，联通常德分公司与广晟公司未最终对工程款进行结算，联通常德分公司支付剩余工程款后又将产生新的税金，因此***现在负担的税金或其他费用可待联通常德分公司支付剩余工程款后再与其他当事人结算，在本案中暂不予处理。因此应认定***现欠余龙工程款为129021.23元。因案涉工程未约定付款时间以及利息计付标准，案涉工程于2015年7月8日验收合格交付使用，因此***主张的工程款利息应当支持。故***应支付***工程款129021.23元及从2015年7月8日起至该款清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。但自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率已经取消，而是授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，因此该利息自2019年8月20日起至实际偿付完毕之日止可按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算。***上诉认为其不应支付***工程款及利息无事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，***、***的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6286元，由***负担3406元，由***负担2880元。

本判决为终审判决。

审 判 长　于前军

审 判 员　卜玉苹

审 判 员　孙　晖

二〇一九年十二月二十七日

法官助理　张　利

书 记 员　赵丹丹

附本案引用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。