安徽润地双达房地产开发有限公司、安徽大树建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖01民终904号

上诉人（原审被告）：安徽润地双达房地产开发有限公司，住所地安徽合肥长丰双凤经济开发区润地星城B1#楼111商，统一社会信用代码91340121556305539A。

法定代表人：瞿社红，执行董事。

委托诉讼代理人：任远洋，安徽至达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王新晨，安徽至达律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：安徽大树建筑工程有限公司，住所地安徽省长丰县水湖镇长寿路西段，统一社会信用代码91340121734940835F。

法定代表人：杨家树，总经理。

委托诉讼代理人：闫灯，安徽金的律师事务所律师。

上诉人安徽润地双达房地产开发有限公司（以下简称润地公司）因与被上诉人安徽大树建筑工程有限公司（以下简称大树公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2018）皖0121民初1861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

润地公司上诉请求:1、撤销（2018）皖0121民初1861号民事判决第一项，依法改判润地公司支付大树公司工程款1181311.3元或发回重审。2、判令由大树公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：一、一审判决认定事实错误，案涉B1#楼并未竣工验收，大树公司要求支付B1#楼剩余工程款的条件尚未成就。

案涉B1#楼并未竣工验收，大树公司原审中所提交的工程竣工验收报告中竣工日期栏为空白，并没有填写竣工日期，更没有经过主管部门的竣工验收备案，显然上述证据不能证明B1#楼已经完成并符合验收条件，一审认定在2013年3月大树公司已将B1#楼工程施工完成没有任何的事实依据，大树公司也没有提供证据证明已将上述工程移交润地公司的事实，更没有提供证据证明未验收的原因系润地公司原因导致，一审仅凭大树公司的单方陈述认定上述工程已交付润地公司并已实际使用、违约验收的原因系润地公司导致没有事实依据，退一步说即使B1#楼已实际交付使用，根据双方签订的《建设工程施工合同》中关于付款方式明确约定，留5%工程款作为工程质量保修金，在质保期满二年返3%，质保期满三年返1%，余1%质保期满五年付清，上述工程的质保期并没有届满，大树公司要求支付5%的质保金条件并未成就，应当予以扣除，一审法院未予扣除明显错误，应予纠正。

二、售楼部景观及零星工程的结算应当以双方签订的《工程结算协议》所确定的价款为准进行结算。

售楼部景观及零星工程结算经安徽红日工程管理有限公司审核，审核审定金额为2408315.84元，大树公司、润地公司分别于2015年9月5日、2015年9月7日在《工程结算审核定案表》签章确认，但在确认后双方经协商于2015年9月8日对上述工程最终结算价款签订《工程结算协议》，该协议约定：“根据甲乙双方共同确认的决算表，本工程合同总造价为1999721.54元，本协议确认的结算额已经审核确认无误，结算表载明金额为双方确认的乙方完成所有工程量的最终结算金额。”根据上述事实，售楼部景观及零星工程虽经安徽红日工程管理有限公司审核，但在审核后，双方根据上述审核决算表，经协商对工程结算签订《工程结算协议》重新确认工程总造价为1999721.54元，该《工程结算协议》是双方的真实意思表示，应当以该协议所确认的价款为1999721.54元进行结算，一审法院以安徽红日工程管理有限公司出具的《工程结算审核定案表》作为结算依据没有事实依据。

三、案涉工程因工程审计，大树公司应当承担审计费701387元，一审未予扣除应属错误。

润地公司与大树公司之间所签订的《建设工程施工合同》约定:乙方申报决算价格与专业审计部门审定价格在+3%--5%之间所发生的工程咨询审计费用由甲方承担，否则由乙方承担。经安徽恒信建设工程管理有限公司审计审定A1#-A11#、B2#-B3#楼住宅楼工程审定金额为11302206元，核减率为19.67%，B1#楼经审计审定金额为：42283200元，核减率为20.46%，远远超过了+3%--5%的幅度，根据合同约定，上述工程审计所产生的审计费应当由大树公司承担。虽然上述工程造价咨询是由润地公司委托安徽恒信建设工程管理有限公司进行审计的，但也是经过大树公司同意的，大树公司在一审中均认可安徽恒信建设工程管理有限公司所出具的决算审核报告，也可以证实大树公司是同意润地公司委托的安徽恒信建设工程管理有限公司对上述工程进行审计，大树公司既然认可结算审核报告，就应当按照结算审核报告所确认的核减率依据合同约定承担审计费，并在工程款中予以结算扣除。一审法院认为系润地公司单方面签订合同，大树公司不是合同相对人，润地公司不认可为由，未予扣除没有事实依据。

四、一审法院审理程序错误。

大树公司在一审中诉讼请求主张工程款所依据的是四份《建设工程施工合同》，但这四份《建设工程施工合同》约定的施工内容、施工范围、工程价款、付款条件及其他的权利义务约定均不相同，不能在同一案件中合并处理，润地公司在一审中也表示不同意并案处理，一审法院应告知大树公司进行分案诉讼，但一审并未进行分案处理，应属错误。

大树公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回润地公司的上诉请求。

二、润地公司的上诉理由均不能成立。

（一）B1号楼不是没有竣工验收，而是土建工程已经验收合格了，并且早已交付给润地公司使用。B1号楼只是没有进行竣工备案程序，但竣工备案程序不能进行不是大树公司造成的，而润地公司的消防工程一直没有验收掉，才导致没有进行竣工备案程序的。现在润地公司早已把该栋楼交付使用，一层门面已租出去给别人开店，楼上开有饭店和宾馆，并且一直在营业状态。如果是因为大树公司的原因导致润地公司的工程一直没有竣工验收，润地公司也不可能和大树公司之间就工程价款进行审计定案的。所以，润地公司与大树公司之间已将工程价款审计结束，双方之间不存在未竣工验收。

（二）关于售楼部及零星工程结算应当依据工程结算审核定案表计算。因为该项工程最终审计确定的时间为2015年9月15日，而且在备注中讲的非常清楚，以此定案表作为最终结算价款，这是双方认可的事实。润地公司主张依据《工程结算协议》认定该项工程款，时间也对不上，因为工程结算审核定案表是2015年9月15日才定，在之前一直都处在不确定状态。而工程结算协议签订时间为2015年9月8日，很显然不符合结算时间节点。在一审证据卷第125页审核定案表的备注栏“质保金已到期，对账日工程决算审计在进行，最终以决算价计算为准再核准。”

（三）大树公司不应承担审计费用。就审计定案机构是由其自己委托的，与大树公司无关。

（四）一审审判程序合法，没有任何错误。本案大树公司承建的润地公司全部工程内容都是有协议的，而且有一个总协议就是《润地·星城项目部分工程施工协议书》，在这份协议中已经将相关楼号进行了明确，并就工程款计算和适用标准、支付时间等都作了详尽约定。所以，大树公司起诉润地公司符合法律规定，一审法院一并审理没任何程序问题。

大树公司向一审法院起诉请求：1、请求判令润地公司支付给大树公司工程款计8875235.68元，并支付利息2130056.55元（按照银行贷款利率8%计算三年）；2、本案全部诉讼费用由润地公司承担。

一审法院认定事实：2011年1月25日，大树公司与润地公司签订了《润地·星城项目部分工程施工协议书》约定，润地公司将润地·星城项目部分工程：即润地·星城工程项目南部的（A1-A11#楼）住宅工程和（B1-B3#楼）商业工程发包给大树公司施工，并于2011年3月20日与大树公司签订了《建设工程施工合同》；2011年7月8日，润地公司又将润地·星城项目售楼部景观及零星工程发包给了大树公司，双方就此又签订了《润地·星城项目售楼部景观及零星工程合同》，双方通过合同明确约定了工程地点、工程名称、工程内容、费用结算标准和工程支付方法等。大树公司依双方的合同及施工规范的约定，保质保量地完成了工程施工任务。双方于2013年3月6日对大树公司施工的工程进行了工程竣工验收，经过验收，润地公司认可大树公司施工的工程都是合格的工程。工程竣工后，双方于2015年9月8日对润地星城A1-A11#楼、B2-B3#楼工程结算总造价和工程款支付达成《工程结算协议》，确认工程总造价为111302206元，润地公司已付109619481.24元（包含转账及抵房款在内），尚欠1682724.76元；2015年10月18日B1号楼的审计审定金额为42283200元，润地公司已付工程款39567156.92元（包含转账及抵房款在内），尚欠2716043.08元；上述工程造价结算和支付工程款数额，已经双方于2018年8月24日在一审法院调解时予以确认。2015年9月15日，经安徽红日工程管理有限公司审计润地·星城项目售楼部景观及零星工程审定金额为2408315.84元，润地公司已付工程款1799748元，尚欠608567.84元，三项工程累计润地公司尚欠大树公司工程款5007335.68元，扣除润地公司为大树公司垫付的B1楼水电费130245元，润地公司实际还应支付大树公司工程款4877090.68元（含质保金）。

另查明：大树公司、润地公司在《润地·星城项目部分工程施工协议书》中第六条第四项关于工程竣工结算及余款支付约定：工程竣工验收合格后，乙方（大树公司，下同）向甲方（润地公司，下同）提交完整竣工结算报告后三个月内完成工程结算审核后7日内，甲方支付工程结算审核价款的95%给乙方，留5%工程款作为工程质量保修金，质保金期满二年返3%，质保金满三年返1%，余1%质保金满五年付清（不计息，如发生维修费用，在当年内返还款中扣除）；大树公司、润地公司在《润地·星城项目售楼部景观及零星工程合同》第九条中付款条件及方式约定：本工程无预付款，待工程全部完工并内部验收和结算后，甲方10日内支付合同总价的90%,余下结算价的10%质保金，在工程竣工验收合格满二年后全部质量问题维修处理合格后15天内付清…。

一审法院认为，大树公司与润地公司签订的《润地·星城项目部分工程施工协议书》、《润地·星城项目售楼部景观及零星工程合同》、《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，系有效合同，双方均应自觉遵守。大树公司按照合同约定，实际建设施工了润地·星城工程项目的南部的（A1-A11#楼）住宅工程和（B1-B3#楼）工程和润地·星城项目售楼部景观及零星工程，并经大树公司、润地公司双方结算，全部工程总价款为155993721.84元（111302206元+42283200元+2408315.84元），润地公司至诉讼时已支付大树公司工程款150986386.16元（包含转账及抵房款在内），另润地公司为大树公司垫付B1楼水电费130245元，下欠大树公司工程款4877090.68元（含质保金）未付，大树公司请求润地公司支付下欠的工程款，予以支持。

关于大树公司请求润地公司支付以下欠工程款为基数，按照银行贷款利率8%支付计算三年利息的请求问题。从大树公司、润地公司提供的合同、工程结算协议等相关证据看，双方只对润地公司应付大树公司工程款的时间段和比例以及预留质保金数额和比例进行了约定，并没有对润地公司逾期付款承担的民事责任和期限进行约定；此外，因润地公司已支付了部分工程款，且所付的款项并未明确系支付那个工程的工程款，导致无法确认润地公司是否按照合同的约定付款以及按照那个合同的约定付款，从而也无法确认润地公司是否违反合同约定逾期付款；再者，润地公司尚欠大树公司的工程款中还包括预留并分期支付的质保金，故大树公司请求润地公司按照银行贷款利率8%支付三年利息请求，不予支持，根据相关法律规定，大树公司只能从起诉之日即2018年5月14日起，以4877090.68元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算利息至款付清时止。

关于润地公司辩称本案审理的工程款系三份施工合同约定的，不能并案处理问题，大树公司主张的工程款确系大树公司、润地公司签订的三份建设施工合同约定的结算款，但大树公司、润地公司在实际施工前，对涉案的工程签订了一个总承包合同，且在同一建设地点施工建设，合同双方当事人一致，三份合同涉及的建设主体和施工主体一致，为避免诉累，节约司法资源，在同一案件中一并处理，并不违反法律规定。

关于润地公司辩称其已全部支付了大树公司的工程款，下欠的是质保金问题，现大树公司不能主张该笔款项，根据大树公司、润地公司签订的合同约定的工程，大树公司在2013年3月已全部竣工，按照双方在合同中约定的质保金预留最长时间五年现也全部到期，故大树公司主张下欠工程款（含质保金）符合合同约定和法律规定。

关于润地公司辩称的B1楼至今未竣工验收，不应给付工程款问题，根据大树公司提供的证据和庭审调查情况，2013年3月，大树公司已将B1楼工程完成，并按合同要求提供了工程竣工验收报告，且该报告已由建设单位，监理单位，设计单位和施工单位共同签字确认，且该栋楼现已交付润地公司并已出售或出租，故应认定大树公司的工程已完成并符合验收条件；至于建设单位至今未完成B1整栋楼的全部竣工验收，是因该楼的消防系统未验收合格所致，非大树公司承包或建设行为所致，故大树公司请求润地公司支付其完成B1楼工程量所产生的工程款，予以支持。

关于润地公司辩称大树公司应在工程款中扣除审计费701387元问题。润地公司辩称的审计费系润地公司单方面委托相关部门对大树公司所承包建设的工程量对价进行审计而产生的，大树公司不予认可；同时，即便大树公司应当承担相应的审计费，主张权利的也应是审计部门，故润地公司主张从应付大树公司工程款中抵付该项费用，不予支持。

润地公司辩解的其他理由无证据证实或证据不足，均不予采信。

一审依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、润地公司于判决生效后十日内一次性支付大树公司工程款4877090.68元及逾期利息（利息以4877090.68元为基数，自2018年5月14日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算利息至款付清时止）；二、驳回大树公司其他诉讼请求。案件受理费87830元减半收取43915元，由润地公司承担40000元，大树公司承担3915元。如果润地公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。

二审中，大树公司提交照片打印件6张，证明目的：案涉B1号楼大树公司已经交付，润地公司已经使用，润地公司已经将房屋出租给第三方使用经营。

润地公司质证意见：真实性无异议，照片所拍摄的是案涉B1号楼，关联性及证明目的有异议，B1号楼并未交付润地公司，大树公司作为施工单位并没有提供任何证据证明已交付B1号楼给润地公司的事实，也不能仅凭该照片就认定已实际交付的事实。B1号楼至今未通过竣工验收是客观事实，退一步说即使已交付润地公司使用，大树公司所主张的5%工程质保金质保期也未届满，应当予以扣除。

对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。

本院认为，关于大树公司要求支付B1#楼剩余工程款的条件是否成就。现无证据证明B1#楼竣工备案程序不能进行是大树公司造成的，且B1#楼已交付给润地公司使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，故应视为案涉B1#楼工程已经竣工验收，且基建工程（决）算审计验证定案表载明B1#楼审定金额为42283200元，一审中双方对该数额均予以认可，润地公司应当支付相应的工程款。润地公司以未竣工验收为由主张支付条件未成就的上诉理由不能成立。关于质保金应否扣除等上诉理由，一审认定案涉工程于2013年已完工，案涉工程质保金均到期，润地公司未能提出充分的事实依据予以否认，对该上诉理由，本院不予采纳。

关于售楼部景观及零星工程的结算是否应以《工程结算协议》所确定的价款为准等问题。2015年9月8日，大树公司、润地公司就售楼部景观及零星工程签订了《工程结算协议》，该协议系按合同价确认工程价款，在对账函备注栏记载“质保金已到期，对账日，工程决算审计在进行，最终以决算价计算为准，再调整”，而工程结算审核定案表中载明审定金额为2408315.84元，且审计单位安徽红日工程管理有限公司签署日期为2015年9月15日，故一审按该审定金额确认工程价款并无不当，润地公司该上诉理由不能成立。

关于审计费。润地公司未能举证证明该费用实际产生，大树公司以该审计是润地公司单方委托等为由不予认可该项费用，一审对润地公司要求从应付工程中抵付审计费亦未支持，故对润地公司该上诉理由，本院不予支持。关于润地公司提出一审审理程序错误，应改判或发回重审的意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。

综上所述，润地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36366元，由安徽润地双达房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张长海

审判员　　沈　静

审判员　　马枫蔷

二〇一九年四月十二日

书记员　　丁玉洁

附相关的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。