***、湖南省理杭建设工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省汕尾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤15民终1549号 上诉人（原审原告）：***，男，1965年7月17日出生，汉族，住广东省海丰县。 委托诉讼代理人：***，广东商盾（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方同非，广东商盾（深圳）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：湖南省理杭建设工程有限责任公司（曾用名中城建十五局第三工程建设有限公司），住所地湖南省长沙市岳麓区学士街道学士路336号湖南省检验检测特色产业园A1栋11楼04、05、06、07号房。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，广东瀛尊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***（海丰）置业有限公司，住所地广东省海丰县附城镇市民广场***招商中心一楼B区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人湖南省理杭建设工程有限责任公司（以下简称理杭公司）、***（海丰）置业有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省海丰县人民法院作出的（2021）粤1521民初3161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月23日立案受理后，依法组成合议庭,经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销（2021）粤1521民初3161号民事判决，依法改判支持***诉讼请求。事实与理由：1.一审判决在理杭公司欠付***的工程款中扣除管理费和税费，超出了理杭公司的答辩意见范围。2.《最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要》是就“承包人已经起诉请求发包人支付工程款的，实际施工人能否申请作为第三人参加诉讼或者另行起诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任”这一法律问题提出专业意见，其解决的是承包人已经起诉且诉讼正在进行时的问题，而不是承包人起诉且已作出生效判决后的问题，其目的是为了防止不同生效判决令发包人就同一债务分别向承包人和实际施工人清偿的情形。而***在一审时提出的请求，是要求***公司在生效判决确认的欠付理杭公司欠款范围内承担连带责任，与上述法官专业意见的问题是两个不同的问题，一审判决将不同情形的问题按上述法官专业意见处理，是对法官会议专业意见的错误理解，与最高法生效裁判文书的司法观点不符，与司法解释的规定不符。 理杭公司辩称，坚持一审答辩意见。 ***公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.***无权突破合同相对性以***公司为被告提起本案诉讼，且在强制执行阶段***公司已不再欠付工程款。2.***请求***公司在欠付工程款范围内承担责任，缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。 ***向一审法院起诉请求：1.判令中城建十五局第三工程建设有限公司向***支付工程款7794661.52元及自2019年12月4日起至付清款项之日止，按照9124558.22元为基数，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.判令***公司在欠付中城建十五局第三工程建设有限公司工程款7794661.52元及利息范围内承担工程款支付的连带责任;3.判令中城建十五局第三工程建设有限公司、***公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年2月27日，发包方***公司与承包方中城建十五局第三工程建设有限公司（以下简称中城建公司）签订《汕尾***一期商业、住宅项目土石方工程施工合同》，约定：***公司（发包方，甲方）将位于汕尾市市民广场西侧的汕尾***一期商业、住宅项目土石方工程发包给中城建公司（承包方、乙方）施工。同日***与中城建公司签订《建设工程施工内部承包协议》（以下简称《内部承包协议》），约定中城建公司承包的工程由***施工建设。2018年3月1日，***公司向中城建公司发出《工程开工令》，***当天开始进场组织施工作业。住宅一期土石方工程施工时间自2018年3月1日至2018年6月17日；住宅二期土石方工程施工时间自2018年4月18日至2018年9月12日，2018年6月6日至2018年12月18日期间，***先后完成涉案工程并陆续移交给下一施工队。2019年10月28日，***以中城建公司名义向***公司发出《结算书》，报送结算造价为30948369.37元。后因***公司与中城建公司在工程总量和工程款支付方面无法达成合意，中城建公司向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2020）粤1521民初1007号民事判决，中城建公司不服上诉至汕尾市中级人民法院，汕尾市中级人民法院于2021年8月25日作出（2021）粤15民终570号二审民事判决，判令***公司向中城建公司支付尚欠工程款9124558.22元及利息（以9124558.22元为基数，自2019年12月4日起至付清款项之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），判决中城建公司向***公司支付逾期竣工违约金1329896.7元。判决生效后，中城建公司向一审法院申请强制执行，一审法院依法冻结***公司银行存款8582871.12元。因中城建公司欠案外人工程款，中城建公司银行账号已被法院冻结，***向一审法院提出执行异议申请，一审法院于2022年1月4日作出（2021）粤1521执异60号执行裁定书，裁定：案外人***的异议请求成立，（2021）粤1521执2117号案中冻结的被执行人***公司名下银行存款858271.12元暂不划拨至申请执行人中城建公司的账户。 另查明，中城建公司于2021年6月30日进行企业变更登记，名称变更为理杭公司，法定代表人从**利变更为***。***与理杭公司至今没有签订工程款结算协议书或结算文件，但在庭审中，理杭公司确认***所欠工程款是欠***的工程款。 一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，结合各方的诉辩意见及查明的事实，本案主要争议焦点为：1.***与理杭公司签订建设工程施工内部承包合同是否有效；2.理杭公司欠***工程款的认定；3.***公司是否承担连带责任。 1.关于***与理杭公司签订的《内部承包协议》是否有效问题。***没有取得建筑业资质，与理杭公司签订建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据《民法典》第一百三十五条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；”的规定，***与理杭公司签订的建设工程施工内部承包合同应当为无效合同。 2.关于理杭公司欠***工程款的认定问题。***与理杭公司签订建设工程施工内部承包合同虽无效，但根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条“建设工程合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定，***已实际进行施工，理杭公司应按照双方签订的合同中关于工程价款的约定支付***工程款。（2020）粤1521民初1007号民事判决书、（2021）粤15民终570号民事判决书确认***公司欠理杭公司工程款（扣除逾期竣工违约金1329896.7元）为7794661.52元及该款自2019年12月4日起至付清款项之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。***与理杭公司之间虽未对整个工程的工程款进行结算，但双方确认***公司工程全部是由***施工建设，考虑到***施工建设的实际情况，可责令理杭公司支付工程款。根据理杭公司提供结算明细表、工程结算单，理杭公司每次支付给***的工程款均扣除管理费及税费，故理杭公司未付工程款应在扣除管理费及税费后支付给***，管理费及税费的比例酌定为10.5%。本案中，理杭公司应支付工程款7794661.52元-7794661.52元×10.5%=6976222.06元，并以该款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 3.关于***公司是否承担连带责任的问题。首先，（2020）粤1521民初1007号民事判决书、（2021）粤15民终570号民事判决书，判决***公司支付工程款，生效的法律文书确定***公司承担还款责任，本案中***请求***公司承担履行责任，不符合法律规定。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释﹝2020﹞25号）第四十三条第二款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，该款解释是为了保护农民工等建筑工人利益所作的特别规定。实践中，为防止不同生效判决判令发包人就同一债务分别向承包人和实际施工人清偿的情形，需要对承包人和实际施工人的起诉做好协调。参照最高人民法院民一庭2021年第21次专业法官会议纪要观点，在承包人已经起诉发包人支付工程款的情况下，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。故***无权突破合同相对性以***公司为被告。故***请求被告***承担连带责任，于法无据，依法不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百九十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释﹝2020﹞25号）第一条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条之规定，判决：一、理杭公司应于判决生效之日起10日内支付***工程款6976222.06元及利息（以6976222.06元为基数，自2019年12月4日起至付清款项之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***其他诉讼请求。一审案件受理费66362.64元，由***负担6968.64元，理杭公司负担59394元。 二审中，各方当事人未提交新证据。 对一审法院查明的事实，本院予以确认。另查明： 2018年2月27日，***（乙方）与中城建公司（甲方）签订的《内部承包协议》第3.3条约定：“管理业务费的收取：管理费收取标准根据任务来源和工程承包方式确定。以实际工程结算总价款为结算基础。其计算费率为甲方收取乙方管理费共1%（以开票造价计算）。” 2018年2月27日，理杭公司向***公司发出《授权委托书》，表明其授权理杭公司汕尾分公司承建管理理杭公司建设的案涉土石方工程项目，认可理杭公司汕尾分公司向***公司所做的任何承诺、保证、函件、签字、确认行为为理杭公司行为。 汕尾市中级人民法院（2021）粤15民终570号民事判决书判决：一、撤销广东省海丰县人民法院（2020）粤1521民初1007号民事判决第三项；二、变更广东省海丰县人民法院（2020）粤1521民初1007号民事判决第一项为：上诉人***（海丰）置业有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人中城建十五局第三工程建设有限公司支付工程款9124558.22元及利息（以9124558.22元为基数，自2019年12月4日起至付清款项之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、变更广东省海丰县人民法院（2020）粤1521民初1007号民事判决第二项为：上诉人中城建十五局第三工程建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人***（海丰）置业有限公司逾期竣工违约金1329896.7元；四、驳回上诉人***（海丰）置业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回上诉人中城建十五局第三工程建设有限公司的其他上诉请求。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据当事人的上诉和答辩意见，二审的争议焦点：1.理杭公司是否应向***支付工程款;2.***公司是否应在其欠付理杭公司工程款及利息范围内承担连带责任。 关于焦点一，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：建设工程合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。虽案涉《内部承包协议》因***未取得建筑业企业资质而无效，但***已对案涉工程实际施工完毕并交付使用，且理杭公司于一、二审均认可***提供的结算结果，故理杭公司应按照《内部承包协议》中关于工程价款的约定支付***工程款。因案涉《内部承包协议》无效而自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定理杭公司可向***收取施工管理费的条款亦无效，且理杭公司亦未提交证据证明其参与到案涉工程的实际管理，因此，理杭公司收取案涉工程管理费依据不足。另工程结算单规定的“银行提现手续费”，因未实际履行也不应收取。故一审法院判令理杭公司在未付工程款中扣除管理费、银行提现手续费不当，予以纠正。因理杭公司和***对一审认定的工程款数额均无异议，故理杭公司应支付***未付工程款7794661.52元扣除应缴税费后余额部分，并以该款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释﹝2020﹞25号）第四十三条第二款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该规定赋予实际施工人可突破合同相对性向发包人主张拖欠工程款的权利。就本案，理杭公司基于其与***公司签订的《汕尾***一期商业、住宅项目土石方工程施工合同》而以承包人身份就案涉未付工程款提起的诉讼获得支持后，***基于其与理杭公司签订的《内部承包协议》而以实际施工人身份提起本案诉讼，并请求***公司承担连带责任符合上述规定。本案中，理杭公司起诉***公司支付工程款一案已判决并发生法律效力，与一审法院参照的最高人民法院专业法官会议纪要中的承包人起诉发包人要求支付建设工程价款诉讼还未完结或判决未发生法律效力并非同一情形，一审对此理解有误，本院予以纠正。具体到本案，理杭公司确认***系案涉工程实际施工人且认可***提供的结算单据，而***公司就案涉工程所拖欠的工程款尚未支付完毕，***要求***公司在欠付建设工程价款范围内承担连带责任于法有据，故***公司应在（2021）粤15民终570号民事判决第二项确定的其向理杭公司所负债务总额范围内对理杭公司欠付***工程价款承担连带责任。一审法院不支持***的上述请求不当，应予纠正。***公司抗辩不需在未付理杭公司工程款范围内向***承担连带责任，理据不足，不予支持。 综上所述，***上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销广东省海丰县人民法院（2021）粤1521民初3161号民事判决； 二、湖南省理杭建设工程有限责任公司应于本判决生效之日起10日内支付***工程款7794661.52元扣除应缴税费后余额部分及利息（以欠付余额为基数，自2019年12月4日起至付清款项之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、***（海丰）置业有限公司对上述第二项债务承担连带清偿责任； 四、驳回***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付***行期间的债务利息。 一审案件受理费66362.63元，由湖南省理杭建设工程有限责任公司、***（海丰）置业有限公司负担。 二审案件受理费66362.63元，由湖南省理杭建设工程有限责任公司、***（海丰）置业有限公司负担。***已向本院预交二审案件受理费66362.63元，应由本院向其退回，湖南省理杭建设工程有限责任公司、***（海丰）置业有限公司应向本院补缴二审案件受理费66362.63元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　**财 审 判 员　黄彬斌 二〇二三年二月十日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。