***、湖北三鑫金铜股份有限公司等劳动争议民事一审民事判决书

湖北省大冶市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂0281民初4393号

原告：***，男，1961年1月1日出生，汉族，住河南省嵩县。

委托诉讼代理人：吕细送，大冶市罗桥法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。

被告：湖北三鑫金铜股份有限公司。住所地：湖北省大冶市金湖街道办事处株林村鸡冠咀。统一社会信用代码：91420000178716890X。

法定代表人：高世贤，该公司董事长。

委托诉讼代理人：温氢，该公司员工。代理权限：一般代理。

委托诉讼代理人：朱魏东，湖北易圣律师事务所律师。代理权限：一般代理。

被告：福建省隆盛建设工程有限公司。住所地：平潭县城关东大街56号。统一社会信用代码：91350128154940310T。

法定代表人：林志斌。

被告：湖北重科工矿建设有限公司。住所地：湖北省钟祥市胡集镇荆襄西区。统一社会信用代码：91420881588229884W。

法定代表人：解修平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周军，该公司员工。代理权限：特别授权。

原告***与被告湖北三鑫金铜股份有限公司、福建省隆盛建设工程有限公司、湖北重科工矿建设有限公司劳动争议一案，本院于2021年7月20日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人吕细送、被告湖北三鑫金铜股份有限公司的委托诉讼代理人朱魏东、温氢、被告湖北重科工矿建设有限公司的委托诉讼代理人周军均到庭参加诉讼，被告福建省隆盛建设工程有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判决解除原告***与被告湖北重科工矿建设有限公司的劳动合同；2、判决被告共同为原告在大冶市社保经办机构办理补缴2004年元月至2021年元月的养老保险17年×12个月×6000元/月×20%×60%=146880元；3、判决由被告湖北重科工矿建设有限公司给付原告***在其单位工作期间2020年10月和2020年11月份工资款合计6000元×2=12000元；4、判决由被告共同支付原告解除劳动合同经济补偿金6000元×12个月=72000元；5、判决由被告共同支付原告失业救济金1380元×

24个月=33120元。6、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：原告从2004年元月至2009年元月入职被告湖北三鑫金铜股份有限公司，从事电焊工工作。2009年元月至2013年元月，被告湖北三鑫金铜股份有限公司将原告安排到其所管辖的福建省隆盛建设工程有限公司咸宁分公司在被告湖北三鑫金铜股份有限公司鸡冠嘴-370M中段、鸡冠嘴—桃花嘴-270M中段及一采区从事电焊工作，该工程负责人为陈昌平。2013年元月至2020年11月26日，原告一直在被告湖北重科工矿建设有限公司从事电焊工作，该工程负责人为陈昌平。原告在被告单位工作期间月平均工资为6000元/月，但原告在被告湖北重科工矿建设有限公司工作期间，该公司未给付2020年10月和2020年11月份工资合计12000元。

原告从2004年元月入职至2020年11月26日被无故辞退，在此期间，三被告一直未为原告缴纳养老保险和失业保险等。

原告认为：一、从被告湖北三鑫金铜股份有限公司收取的几份《福建平潭二建工程公司施工协议》，被告湖北三鑫金铜股份有限公司同福建隆盛工程公司咸宁分公司和被告湖北重科工矿建设有限公司的《工程承包合同》可以看出：第一、签订合同的委托代理人全部都是陈昌平；第二、几份合同的工程概况（工程名称、工作内容、工作地点等）完全一致，没有改变。也就是说，承包上述工程的老板就是陈昌平，他只是挂靠单位在不断变换而已，实际上陈昌平是在玩移花接木，换汤不换药的把戏；第三、从承包合同的时间可以看出，陈昌平首先是以平潭公司，再以隆盛公司，再次是以重科公司的名义同被告湖北三鑫金铜股份有限公司签订

工程合同的。而原告自始至终都是在陈昌平经办的委托代理公司中做焊工。发放工资的银行和银行卡号都没有改变。关键陈昌平以上述公司名义在被告湖北三鑫金铜股份有限公司承包工程不是同时承包的，而是按时间的连续性以各自的名义承包的，始终换汤不换药，即换牌子不换人，原告在被告处连续工作的十七年中，一直未发生过劳动关系的终止和解除。二、根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，被告湖北重科工矿建设有限公司与原告存在劳动关系。三、被告湖北重科工矿建设有限公司将本该由自己负责施工和人员管理的工程，未经过工程发包方允许，擅自交给无用工资格的陈昌平及工人***等人施工。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号文）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。故本案中，对被告的用工主体责任应由被告湖北重科工矿建设有限公司承担。四、被告湖北重科工矿建设有限公司应当举证证明工程款结算和对工人工资发放的银行直接流水账。原告***的工作年限，应合并计算到新用人单位的工作年限。虽然被告湖北重科工矿建设有限公司成立于2012年，但是针对管理者陈昌平个人来说，他在接管工程的时候已严重损害原告的合法权益。原告从2004年元月份入职到2020年11月26日被被告湖北重科工矿建设有限公司违法辞退，尽管经历了多个公司，但这个经历是不以原告的意志为转移的。根据劳动部办公厅对《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请

示的复函》（劳办法[1996]33号）第四条规定，因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为“在本单位工作时间”。《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。因此，原告在原工作单位和新用人单位的工作年限应合并计算。为保护原告合法权益，原告已依法向大冶市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，大冶市劳动人事争议仲裁委员会以原告超过法定退休年龄为由决定不予受理。故向法院提起诉讼，请求依法支持原告诉讼请求。

被告湖北三鑫金铜股份有限公司辩称，一、我公司不是本案适格被告。理由如下：1、我公司自2003年起至今已将地下采场（-270米中段鸡冠嘴与桃花嘴采区所有采、掘、支、安工程）的施工工程先后分别对外承包给了温州第二井巷工程公司、福建省平潭县第二建筑有限公司咸宁分公司、福建省隆盛建设工程有限公司咸宁分公司、湖北重科工矿建设有限公司。我公司先后与上述单位建立了建设工程承包合同关系，与原告并无任何法律关系，更谈不上劳动关系。原告将我公司列为被告没有任何事实和法律依据；2、原告称其于2004年元月至2009年元月入职我公司从事电焊工，没有任何事实依据。原告所举证据仅能证明原告在我公司外包单位工作期间，我公司曾对其进行安全生产的培训和管理，并不能证明双方曾建立劳动关系。本案证人朱某与我公司就确认劳动关系等劳动争议发生过诉讼，朱槐良的诉讼请求已被生效判决驳回［详见荆门市中级人民法院（2019）鄂08

民终879号判决书]。可见朱槐良不仅与我公司存在利害关系，而且其无理诉请被法院驳回。朱槐良不具有作为证人的基本资格，其证言依法不应采信；3、原告的情况与朱槐良完全一致，原告的代理人同时也是朱槐良诉我公司案件代理人，原告理应知道其诉请不可能被法院支持的情况下，仍坚持以我公司为被告提起诉讼，完全是滥用诉权，属无理缠诉。二、原告对我公司的诉讼请求既无事实依据，又无法律依据，更是毫无法律逻辑，依法应予驳回。理由如下：1、原告要求我公司为其补缴2004年元月至2021年元月的养老保险支付解除劳动合同经济补偿金、失业救济金，毫无事实依据。原告在诉状中自认“2013年元月至2020年11月在湖北重科工矿建设有限公司从事电焊工作”、“被告湖北重科工矿建设有限公司与原告***存在劳动关系”、“被告湖北重科工矿建设有限公司应当承担用工主体责任”。但原告同时又诉请我公司共同为原告补缴社保、支付经济补偿金、失业保险救济金。原告的诉请没有任何事实依据，缺乏基本的法律逻辑；2、原告要求我公司为其补缴2004年元月至2021年元月的养老保险支付解除劳动合同经济补偿金、失业救济金，也无任何法律依据。首先根据《

最高人民法院关于审理劳动

争议案件适用法律问题的解释》（一）第

一条第五项规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。而本案原告的诉讼请求是要求我公司为其缴纳社保，并非赔偿损失。用人单位、劳动者和社保机构就欠费发生的争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性

质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，应由社保管理部门解决处理，不属人民法院受理案件范围；其次，本案原告第一项诉讼请求是要求与被告湖北重科工矿建设有限公司解除劳动合同，故其再要求我公司共同支付经济补偿金失业救济金没有任何法条依据。三、原告自称早于2005年就与我公司的承包单位建立了劳动关系，退一步讲，就算其认为我公司之前未为其缴纳社会保险侵犯其权利，其依法应在一年内主张权利。原告于十六年后再向我公司主张补缴社保的权利已超过法定时效，应当驳回其诉讼请求。综上所述，恳请法庭依法驳回原告的诉讼请求。

被告湖北重科工矿建设有限公司辩称，1、原告已达到法定退休年龄，自己自动离职不来上班，并非我公司无故辞退原告。如果是我公司辞退原告，就不会讲原告的社保缴纳到2021年元月；2、我公司已为原告缴纳社保，即使没有缴纳，其主张补缴社保已超过法定时效。且补缴社保不属于人民法院受理案件范围；3、原告因本人原因自动离职，且已达到法定退休年龄，故其要求支付经济补偿金、失业救济金于法无据；4、我公司已支付原告所有工资，并未拖欠原告2020年10月及11月份的工资。综上所述，请求法院驳回原告诉讼请求。

经审理查明，被告湖北三鑫金铜股份有限公司自2005年10月起至今将地下采场的施工工程先后分别对外发包给福建省平潭县第二建筑有限公司咸宁分公司、福建省隆盛建设工程有限公司咸宁分公司、湖北重科工矿建设有限公司等公司承包施工。约定对各承包公司施工中的工程规格和工程质量均需按被告湖北三鑫金铜股份有限公司提出的设计和

要求为标准，并对施工中的采矿安全等业务要求规范进行管理。案外人陈昌平先后以福建省平潭县第二建筑有限公司咸宁分公司、福建省隆盛建设工程有限公司咸宁分公司、湖北重科工矿建设有限公司等公司委托代理人的名义与被告湖北三鑫金铜股份有限公司签订工程承包合同，并实际参与合同项下的管理工作。原告提交的证据显示：2007年12月14日取得中华人民共和国特种作业操作证。作业类别为金属焊接（切割）作业。被告湖北重科工矿建设有限公司于2012年2月15日成立。福建省隆盛建设工程有限公司咸宁分公司与被告湖北三鑫金铜股份有限公司签订的工程承包合同于2012年12月20日到期后，由被告湖北重科工矿建设有限公司于2012年12月21日接手作业项目承包。2013年12月21日，被告湖北重科工矿建设有限公司与被告湖北三鑫金铜股份有限公司签订的工程承包合同，合同起止时间为2013年12月21日至2014年12月20日。此后，被告湖北重科工矿建设有限公司与被告湖北三鑫金铜股份有限公司继续履行合同至今。原告先后在福建省隆盛建设工程有限公司咸宁分公司、湖北重科工矿建设有限公司承包工程范围内工作至2020年11月26日。此后，原告未再回原单位工作。原告在工作期间，上述公司均未与其签订劳动合同。除被告湖北重科工矿建设有限公司从2017年7月起至2021年元月为原告缴纳了养老保险外，上述公司均未为原告缴纳其他社会保险。原告离职前月平均工资为6000元。原告遂于2021年7月5日向大冶市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日，大冶市劳动人事争议仲裁委员会作出冶劳人仲不字[2021]34号仲裁申请不予受理通知书，以原告超过法定退休

年龄为由决定不予受理。原告不服，遂向本院提出起诉。

本院认为，一、用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。被告湖北重科工矿建设有限公司于2012年2月15日成立。福建省隆盛建设工程有限公司咸宁分公司与被告湖北三鑫金铜股份有限公司签订的工程承包合同于2012年12月20日到期后，由被告湖北重科工矿建设有限公司于2012年12月21日接手作业项目承包。2013年12月21日，被告湖北重科工矿建设有限公司与被告湖北三鑫金铜股份有限公司签订的工程承包合同，合同起止时间为2013年12月21日至2014年12月20日。此后，被告湖北重科工矿建设有限公司与被告湖北三鑫金铜股份有限公司继续履行合同至今。原告先后在福建省隆盛建设工程有限公司咸宁分公司、湖北重科工矿建设有限公司承包工程范围内工作至2020年11月26日。原告在被告湖北重科工矿建设有限公司工作期间，双方虽未签订书面劳动合同，但双方已于2012年12月21日形成事实劳动关系。2020年11月26日后，原告未再回原单位工作。双方劳动关系已实际解除；二、根据《

最高

人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（一）第

一条第五项规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。原告要求判决被告共同为原告在大冶市社保经办机构办理补缴2004年元月至2021年元月的养老保险17年×12个月×6000元/月×20%×60%=146880元的诉讼请求不属人民法院受理民事案件范围，故本院不予受理；被告湖北重科工矿建设有限公司未为原告办理失业保险，原告有权

根据国务院《

失业保险条例》规定，要求赔偿失业保险金。根据国务院《

失业保险条例》第十七条规定,失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年不足５年的，领取失业保险金的期限最长为１２个月；累计缴费时间满５年不足１０年的，领取失业保险金的期限最长为１８个月；累计缴费时间１０年以上的，领取失业保险金的期限最长为２４个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过２４个月。原告在被告湖北重科工矿建设有限公司工作期间满５年不足１０年，被告湖北重科工矿建设有限公司未按规定为原告办理失业保险，应按上述规定，按18个月赔偿原告失业保险金，金额为24840元（1380元×18个月）；三、当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告要求被告湖北重科工矿建设有限公司给付在其单位工作期间2020年10月和2020年11月份工资款合计6000元×2=12000元，但未提供足够证据证实被告湖北重科工矿建设有限公司未给付2020年10月和2020年11月份工资。且被告湖北重科工矿建设有限公司已举证证实已支付原告2020年10月和2020年11月份工资。故原告该项诉讼请求无事实依据，不予支持；四、原告与被告湖北重科工矿建设有限公司已于2012年12月21日起形成事实劳动关系，被告湖北重科工矿建设有限公司自2012年12月21日起至2017年7月未为原告办理社会保险。故原告有权根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条的规定要求被告湖北重科工矿建设有限公司支付解除劳动合同经济补偿金。经济补偿金金额为48000元（6000

元/月×8个月）；五、原告提供的证据不足以证明其与被告湖北三鑫金铜股份有限公司存在劳动关系，故对原告要求被告湖北三鑫金铜股份有限公司支付相关劳动待遇的诉讼请求不能予以支持；六、原告认为其自2004年即在同一工作岗位从事相同工作，非其本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿。应当把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，并要求原用人单位包括被告湖北三鑫金铜股份有限公司、被告福建省隆盛建设工程有限公司承担相关责任。但无充分证据支持，不予采纳；据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、《

最高人民法院关于审理劳动争议

案件适用法律问题的解释》（一）第

一条第五项、《

失业保险

条例》第十七条、《

中华人民共和国民事诉讼法》第

六十七

条、第一百四十七条之规定，判决如下：

一、原告***与被告湖北重科工矿建设有限公司解除劳动关系；

二、被告湖北重科工矿建设有限公司应当支付原告***解除劳动合同经济补偿金48000元、失业保险损失24840元，合计人民币72840元，定于本判决生效后十五日内付清；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由被告湖北重科工矿建设有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向

本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。

本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决确定的义务，逾期未履行，权利人申请执行后，负有履行义务的当事人应向本院报告财产状况并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审　判　长　　王润家

人民陪审员　　黄冬琳

人民陪审员　　兰丽萍

二〇二二年一月十日

书　记　员　　姜　迎