上诉人衡阳市凯富房地产开发有限公司与被上诉人某某等建设工程施工合同纠纷民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘04民终667号

上诉人（原审被告）：衡阳市凯富房地产开发有限公司

被上诉人（原审原告）：向新奇

原审第三人：衡阳市珠晖第一建筑安装工程公司

原审第三人：贺小毛

上诉人衡阳市凯富房地产开发有限公司（以下简称凯富公司）因与被上诉人向新奇、原审第三人衡阳市珠晖第一建筑安装工程公司（以下简称珠晖一建）、贺小毛建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市珠晖区人民法院（以下简称一审法院）（2017）湘0405民初750号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭于2018年5月9日公开开庭进行了审理，上诉人凯富公司的委托诉讼代理人侯俊能、被上诉人向新奇及其委托诉讼代理人刘伟涛、原审第三人珠晖一建的委托诉讼代理人刘全林、贺小毛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

凯富公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：根据贺小毛一审的当庭陈述，收取工程款416100元的收条内容是贺小毛与被上诉人的真实意思表示，也就是说被上诉人同意由贺小毛处置该笔资金。本案纷争的不是上述工程款项是否实际支付的问题，而是被上诉人与贺小毛对案涉工程为内部合伙关系，其对外的行为是否对内部有效力的问题。被上诉人与贺小毛因利润分配发生矛盾，却将责任推给上诉人。

向新奇辩称：贺小毛在一审中陈述称被上诉人不知道借条这个事实，是其与罗世凯之间的借款关系。罗世凯为了收取高额利息将200000元的借款按400000元收取，并欺骗贺小毛是被上诉人同意拿这个款项来抵扣借款。但这个期间贺小毛和被上诉人没有联系，罗世凯和被上诉人也没有电话联系，不存在电话求证，也不存在被上诉人同意贺小毛领取工程款的事实。对上诉人主张的内部合伙关系没有异议，但贺小毛和被上诉人之间的分工明确，结算都是由被上诉人负责，贺小毛只是被上诉人委托在工程中施工管理。

原审第三人珠晖一建述称：贺小毛借罗世凯200000元是用在别的工程，向新奇知道贺小毛借了200000元。

原审第三人贺小毛述称：其没有跟向新奇讲过借条的事。当时罗世凯说他跟向新奇讲过，但不知道他到底有没有讲。

向新奇向一审法院起诉请求：1.判令原审被告支付原审原告工程余款418000元；2.判令原审被告按银行同期贷款年利率6%支付从2013年12月13日起至实际付清全部工程余款之日止利息（计算至起诉日为91960元）。

一审法院认定事实：2010年8月17日，原审原告向新奇借用珠晖一建公司的名义，以珠晖一建公司（乙方）名义与凯富公司（甲方）签订了《建安工程承包合同补充协议》，约定由珠晖一建承接凯富公司开发的位于衡阳市珠晖区和平乡新民村莲花组的凯富华润A栋工程的建设，该工程的实际承包人为向新奇。协议约定承包价格为838元/㎡；承包方式为包工包料；付款方式为“工程从第一层封顶开始，甲方根据乙方上报的并经监理方认可的已完工工程进度报表核实后支付90%的工程进度款给乙方，余款10%待工程竣工验收合格后，经一次性结算后，预留5%的质量保证金，另5%在一个月内付清”，双方对逾期付尾款的违约责任未进行约定。该工程于协议签订后开始动工，于2012年10月竣工验收。2013年12月13日，经双方结算该工程总价为7173846元，截至2014年5月14日，原审被告共计付给原审原告工程款6110000元、原审被告代原审原告缴纳各项税金合计413930.86元、因房屋存在漏水情况，原审被告支付住户赔偿费及屋面防水维修费等其他费用共计151208元、以上三项共计6675138.86元，因已交付使用的房屋存在漏水等相关情况，导致住户持续到有关部门信访，故原审被告扣除原审原告工程款416100元未予支付。2016年5月17日，原审被告在未与向新奇协商的情况下，由贺小毛出具收条一张“今收到凯富华润A栋工程款416100元”，落款人为贺小毛。实际上贺小毛并未领取收条上所列款项，该款项实为贺小毛个人此前因开发其他工程缺钱而向凯富公司罗世凯借款二十万元本金及所计算出的利息总和，因贺小毛一直未归还该笔款项，在原审被告的要求下，贺小毛出具此收条用以抵扣原审被告所欠A栋工程款，故原审被告尚剩余工程款416100元及质保金82607.14元未支付给原审原告，因原审原被告及第三人就贺小毛出具收据上载明的剩余工程款416100元如何处理无法协商一致，故酿成纠纷。另查明，向新奇与贺小毛在凯富华瑞A栋工程上为内部合伙关系，双方未签订书面合伙协议，向新奇主要处理对外事务包括合同的签订，工程款的结算等，贺小毛主要负责工地内部的工程管理事宜。

一审法院认为：本案为建筑工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业必须具备一定的条件，并取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。向新奇作为实际的施工人，因未取得相应资质而借用珠晖一建公司的名义与原审被告签订建筑工程承包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，应认定为无效，本案中，向新奇没有相应的施工资质，其借用珠晖一建公司的名义与原审被告签订的《建安工程承包合同补充协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。但原审原告承包该工程后，如约进行施工且竣工验收合格，并交付给原审被告实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故原审被告仍应参照合同约定，依据双方的结算支付原审原告对应的工程款。关于本案诉争的工程款416100元是否已实际支付的问题。根据已经查明的事实，贺小毛虽出具了收条一张，载明已收到工程款416100元，但原审被告并未实际支付该款项，而是用以抵扣其与贺小毛个人之间的借款。虽贺小毛与原审原告内部为合伙关系，但就该工程合同的签订，包括工程价款的对账、结算及接收工程款事宜等均由原审原告负责，贺小毛只负责内部的工程管理，从未参与过工程结算、收取工程款等事宜，且原审被告不能提交证据证实原审原告同意用该工程款抵扣原审第三人与原审被告之间的欠款，故该工程款的抵扣行为对原审原告并不发生法律效力，更不能以此认定该项工程款已经实际支付给原审原告，至于原审被告与原审第三人之间的借贷关系与本案不属同一法律关系，原审被告可另行主张权利。关于原审被告主张因该工程存在严重的质量问题，故不应支付剩余质保金82607.14元，本案中，原审原告并未就原审被告支付质保金提出请求，且原审被告也未就工程质量问题提起反诉，故对原审被告的此项抗辩，该院不予支持。关于原审被告主张原审原告诉请的利息计算方式有误的问题。本案中，原审原告承包的A栋工程于2012年10月已经竣工验收，并交付给原审被告使用，参照合同约定的付款方式，剩余10%的工程款除扣出5%作为质保金，另5%的工程款应自工程竣工验收合格，经一次性结算后支付给原审原告，现原审原告主张自双方结算之日起，即2013年12月13日起开始计算利息，并无不当，该院予以支持。关于原审原告利息的计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故原审被告应按人民银行的同期同类贷款利率支付逾期付款利息，原审原告主张按银行贷款年利率6%的标准计算利息没有法律依据，该院不予支持。综上所述，原审原告要求原审被告支付工程余款人民币480000元，超出双方结算金额，该院依法核减为416100元。原审原告主张的逾期利息计算标准没有法律依据，该院依法予以核定为以416100元为基数，自2013年12月13日起计算至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十七条规定，判决：一、衡阳市凯富房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付向新奇工程款416100元及利息（自2013年12月13日起至实际付清之日止，以416100元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回向新奇其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8900元，由向新奇负担1900元，衡阳市凯富房地产开发有限公司负担7000元。

二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实基本清楚，本院予以确认。

本院认为，2016年5月17日由贺小毛向上诉人出具收到工程款416100元的收条，没有实际收到款项，而是以贺小毛个人欠上诉人法定代表人罗世凯的欠款及利息所抵扣。因用以抵债的双方并不互为债务人，不符合法定抵扣条件，能否抵扣取决于相关利害关系人是否协商同意。上诉人称抵扣行为已经取得了被上诉人的同意，仅提供贺小毛的证言，然而贺小毛本身就是本案当事人，与本案有利害关系，即使其证明已取得被上诉人的同意，在没有其他证据印证的情况下都缺乏应有的证明力，且贺小毛在二审庭审中称其所谓的被上诉人同意是听罗世凯所说，自己并未听到被上诉人本人说同意。故上诉人上诉称其债务抵扣行为已取得被上诉人同意的上诉理由缺乏证据支持，其上诉理由不能成立。贺小毛虽是与被上诉人合伙承包工程的实际合伙人，但贺小毛出具所谓收取工程款的收条后并未实际收取款项，说明上诉人并未向实际合伙人之一的贺小毛支付工程款，而是以贺小毛欠罗世凯的款项及利息抵扣，这种抵扣行为未经被上诉人同意，显然损害被上诉人的合法权益。故其上诉称贺小毛是合伙人之一，其出具的收条对被上诉人有约束力的上诉理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7000元，由上诉人衡阳市凯富房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　任志恒

审判员　　张华清

审判员　　张　健

二〇一八年五月二十三日

书记员　　匡光美

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。