北京科纳特造型艺术股份有限公司、辽宁易发成林生态技术有限公司委托合同纠纷民事二审民事裁定书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）辽01民终9494号

上诉人（原审原告）：北京科纳特造型艺术股份有限公司，住所地北京市市辖区西城区。

法定代表人：仲马，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：翁绍阳，系辽宁瀛沈律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：辽宁易发成林生态技术有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑南区。

法定代表人：边美洁，系该公司经理。

委托诉讼代理人：夏乐馨，女，满族，住址辽宁省营口市西市区，系该公司员工。

上诉人北京科纳特造型艺术股份有限公司与被上诉人辽宁易发成林生态技术有限公司委托合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市浑南区人民法院（2021）辽0112民初20158号民事裁定，向本院提起上诉。本案现已审理终结。

上诉人北京科纳特造型艺术股份有限公司上诉请求：请求二审法院依法撤销辽宁省沈阳市浑南区人民法院（2021）辽0112民初20158号民事裁定，指令本案由沈阳市浑南区人民法院继续审理。事实及理由：一、本案被上诉人已经放弃仲裁协议，一审人民法院不应当再以案件应依法提交营口仲裁委员会仲裁为由驳回原告起诉。一审人民法院作出的民事裁定书中以“在原告提供的双方于2012年1月9日签订的《雕塑施工图委托协议》中第八条约定，甲乙双方因履行本合同而发生的任何争议，由双方友好协商解决，协商不成时，向施工所在地仲裁委员会申请仲裁，而营口仲裁委员会系施工所在地辽宁营口市行政区域内唯一解决民商事纠纷的仲裁机构，因此原告就此合同在履行过程中发生的争议应依法提交该仲裁机构仲裁，同时原告又是依据包括该合同在内的两份合同提起的诉讼”为由驳回原告起诉。申请人认为，本案已在2022年6月8日下午2点30分依法开庭审理，被上诉人应诉答辩且未提出管辖权异议，依据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”，因此本案中被上诉人已经放弃仲裁协议，应当由沈阳市浑南区人民法院继续审理。二、一审人民法院已经依法开庭审理本案，被上诉人应诉且未提出管辖权异议，在该情况下依据民事诉讼法相关规定，应视为一审人民法院具有管辖权，不应再以管辖权为由裁定驳回上诉人的诉讼请求。1、本案上诉人按被上诉人住所地向沈阳市浑南区人民法院提起诉讼并已依法开庭审理，被上诉人应诉答辩且未提出管辖权异议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条规定第二款：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”。又因一审人民法院在民事裁定书中已认定本案为委托合同纠纷，因此案件不适用专属管辖规定，沈阳市浑南区人民法院对本案已具有管辖权，应当继续审理并依法作出判决。2、一审法院依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十七条规定情形的，裁定驳回起诉。”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二项“(二)依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁”，裁定驳回原告的起诉，上诉人认为一审法院适用法律错误，民事诉讼法第一百二十七条位于该法规第二编“审判程序”第十二章“第一审普通程序”第一节“起诉与受理”中，在本案一审已经依法完成开庭审理，被上诉人应诉答辩且未提出管辖权异议的情况下，不应当再适用起诉受理阶段的法律规定以管辖权为由驳回原告的诉讼请求。

被上诉人辽宁易发成林生态技术有限公司辩称：同意原审裁定。

北京科纳特造型艺术股份有限公司一审起诉请求：1、请求判令被告向原告支付欠付工程款745,000.00元；2、请求判令被告支付欠付工程款清偿之日前的逾期付款违约金1，295,773元（计算明细详见附录）（1、2项诉讼请求金额合计：2，040，773元）；3、请求判令被告承担本案案件受理费、保全费、诉讼保全责任险函费等诉讼相关费用。

一审法院认为：本案原告诉称，2012年1月9日，原被告签订《雕塑施工图委托协议》，约定原告完成鲅鱼圈图书馆地雕项目的施工图设计，总造价为150,000.00元，被告分期付款，但只支付了105,000.00元，剩余45,000.00元至今仍未给付。2012年3月15日原被告签订《鲅鱼圈图书馆〈雄风〉地雕作品工程合同书》，约定原告负责鲅鱼圈图书馆地雕的安装施工，总造价为800,000.00元，分期付款。原告履行完毕安装施工义务后，被告于2012年5月向原告出具了《项目验收确认书》，明确了雄风雕塑通过了验收。但目前只支付了100,000.00元，剩余700,000.00元虽经多次催要至今没有给付。原告依据上述两份合同提起诉讼，要求被告向其支付工程款745,000.00元及逾期付款利息等费用。在原告提供的双方于2012年1月9日签订的《雕塑施工图委托协议》中第八条约定，甲乙双方因履行本合同而发生的任何争议，由双方友好协商解决，协商不成时，向施工所在地仲裁委员会申请仲裁，而营口仲裁委员会系施工所在地辽宁省营口市行政区域内唯一解决民商事纠纷的仲裁机构，因此原告就此合同在履行过程中发生的争议理应依法提交该仲裁机构仲裁，同时原告又是依据包括该合同在内的两份合同提起的诉讼，因此理应依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，对原告本次起诉予以驳回。

一审法院裁定：驳回原告北京科纳特造型艺术股份有限公司的起诉。原告北京科纳特造型艺术股份有限公司预交的案件受理费23,183元予以退回；保全费5,000元，由原告北京科纳特造型艺术股份有限公司负担。

本院认为：《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。本案一审法院受理案件后，被上诉人辽宁易发成林生态技术有限公司没有以任何方式向人民法院提出案涉合同约定了仲裁条款，相反，被上诉人的抗辩意见为其并非案涉合同相对人，因此，应视为双方放弃了仲裁管辖的约定或双方不存在仲裁约定，沈阳市浑南区人民法院应继续审理本案。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：

一、撤销辽宁省沈阳市浑南区人民法院（2021）辽0112民初20158号民事裁定；

二、本案指令辽宁省沈阳市浑南区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　李　妍

审判员　刘　鹏

审判员　李　涛

二〇二二年八月三日

书记员　关瑞婷