抚州市美嘉化工有限公司、江西省海铄建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江西省广昌县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣1030民初754号

原告：抚州市美嘉化工有限公司，住所地江西抚州市广昌县工业园区，统一社会信用代码91361030553506175M。

法定代表人：陈佩红，系公司总经理。

委托诉讼代理人：胡敏理，广东金舵律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：宋渝峰，广东金舵律师事务所律师，特别授权代理。

被告：江西省海铄建筑工程有限公司，住所地江西省南昌市南昌县小蓝经济技术开发区金湖管理处唐村，统一社会信用代码9136100259184321XT。

法定代表人：赵小春，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：赵明，男，1996年4月7日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县，系该公司执行董事，代理权限为特别授权代理。

第三人：邓林茂，男，1965年4月3日出生，汉族，住江西省抚州市广昌县。

第三人：占里元，男，1969年7月6日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。

第三人邓林茂、占里元共同委托诉讼代理人：卢斌，江西博衍律师事务所律师，特别授权代理。

原告抚州市美嘉化工有限公司（以下简称“美嘉公司”）诉被告江西省海铄建筑工程有限公司（以下简称“海铄公司”）、第三人邓林茂、占里元建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月14日依法受理，经审理后于2020年1月13日作出判决：驳回美嘉公司的诉讼请求。美嘉公司不服，向抚州市中级人民法院提起上诉，抚州中院经审理后认为该案存在事实认定不清，裁定撤销一审判决，发回广昌县人民法院重新审理，后本院于2020年6月8日重新立案，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。美嘉公司的委托诉讼代理人胡敏理、被告海铄公司的委托代理人赵明、第三人邓林茂、占里元及其共同委托诉讼代理人卢斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

美嘉公司向本院提出诉讼请求：1.判决原、被告双方继续履行2014年5月30日签订的《建设工程施工合同》、2017年1月7日签订的《建筑工程施工补充合同》及2017年10月1日签订的《补充协议》；2.判决被告向原告支付逾期完工违约金991231.52元，其中甲类厂房B、甲类仓库C、D以单项工程总造价共计2126220.3元按银行一至五年期同期贷款利率4.75%的四倍从2018年1月28日起暂计至2019年8月28日止；丙类仓库B、C以单项工程总造价共计1272905.24元按银行一至五年期同期贷款利率4.75的四倍从2018年3月29日起暂计至2019年8月28日止。违约金应计算至被告实际支付之日止；3.判决被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告因在抚州市广昌县工业园区建设车间及仓库等需要，将上述工程的土建部分发包给具备施工资质的被告承包，由被告完成甲类车间A、B、C，甲类仓库A、B、C、D，丙类仓库A、B、C及附属工程一、附属工程二、门卫室、厕所及垃圾房的建设工程。开工日期2014年6月12日，工期为300天，被告承包的工程造价共计7007268元。《建设工程施工合同》签订前，原告已取得上述建筑所涉的《建设用地规划许可证》。合同签订时，被告向原告出具《授权委托书》，授权邓林茂办理涉案合同的签订、工程款结算事宜，并代为收取工程款。合同签订后，因被告无法按期完工，双方分别在2017年1月7日签订《建筑工程施工补充合同》，就工期及付款方式等重新约定。由于被告再次逾期完工，至2017年10月1日，双方签订《补充协议》，就完工的甲类厂房A、甲类仓库A、B、门卫室进行结算，结算余额为876284.68元。另外就甲类厂房B、甲类仓库C、D的工期重新约定为120天，即从2017年10月1日至2018年1月28日止；丙类仓库B、C的工期为180天，即从2017年10月1日至2018年3月29日止。此外，因被告就甲类厂房C、丙类仓库A逾期未开工，双方协商自2017年8月23日终止该两项工程，互不追究责任；被告对附属工程一、附属工程二逾期未完成，双方就该两个项目以8000元结清，互不追究责任。《建设工程施工合同》中约定的厕所及垃圾房也不再由被告承包建设。该补充协议约定，被告未按约定工期完工超出十天后，每逾期一天，按单项工程总造价的0.3%支付违约金至违约情况终止。扣除已支付给原承包人的款项及经原被告双方协商终止的工程，被告承包的所涉工程项目造价共计5570197.59元。原告从2014年9月5日至2018年1月10日期间，共向被告支付工程款3236520元（实付3207260元，另加上减扣铝合金窗款29260元，即海铄公司应返还其29260元），所支付的工程款超出总工程款的60%。2018年6月6日，被告表示因工期拖长，难以继续做下去并要求原告将已施工完的工程项目进行结算，原告未同意并要求被告尽快完成建设施工。之后原告在2018年7月3日再次委托律师向被告发出律师函，要求被告继续履行合同义务。因被告一直未按时完工，给原告造成巨大经济损失，鉴于原被告双方签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充合同》及《补充协议》是建立在平等、自愿、公平基础上的真实意思表示，且合法有效，应受法律保护，为维护自身合法权益，故诉至法院。

海铄公司辩称，海铄公司没有参与美嘉公司在广昌工业园区所有的建筑工程，且海铄公司也没有与美嘉公司签订任何施工合同及相关文件。另外曾庆勇的老婆并非是海铄公司的员工，为什么第三人会到曾庆勇的老婆那里盖章。而且工程的工程款也未进入海铄公司的账户，每次合同里的签名也非顾杨乡本人的签名。所以施工合同无效，第三人邓林茂不是海铄公司员工，海铄公司与本案没有任何关系，要求法院依法判决合同无效，驳回美嘉公司的诉讼请求。

邓林茂、占里元辩称，1、其是借用海铄公司的名义于2014年5月30日与美嘉公司签订《建设工程施工合同》。邓林茂、占里元于2016年6月3日与美嘉公司签订了《建设工程施工补充合同》，于2017年10月1日与美嘉公司签订了《补充协议》。其只是借用海铄公司的资质承揽工程，上述合同和协议是无效的。当时与美嘉公司谈好承建其工程时，美嘉公司要求第三人邓林茂、占里元挂靠建筑公司才能承建工程，故邓林茂、占里元找到美嘉公司驻广昌办事处曾庆勇的妻子唐莲凤，由唐莲凤以挂靠的形式在合同和文书上盖章。并约定了工程款直接打给第三人个人账户，未打入海铄公司账户。2、因为美嘉公司未按约定支付工程款，造成部分工程无法完工，第三人不构成违约行为，而是美嘉公司没有按照约定支付工程款的行为构成违约，美嘉公司未按照合同约定完成钢结构屋面工程，导致延误工期，是美嘉公司违约在先；3、美嘉公司已经接收了工程，且租给了别人，应视为第三人为美嘉公司承建的工程已验收合格，美嘉公司应按照合同约定支付第三人剩余工程款。综上，涉案合同及补充协议违反法律规定，不存在继续履行，也不存在支付违约金问题，美嘉公司的诉请没有法律依据，应依法驳回美嘉公司的全部诉讼请求。至于第三人的工程款的支付问题，由第三人另行向美嘉公司主张。

当事人围绕诉讼请求及答辩意见依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人有异议的事实及证据，本院认定如下：对美嘉公司提交的企业法人营业执照、资质证明、建设用地规划许可证、授权委托书、《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充合同》、《补充协议》、付款凭证及收据（显示工程款3207260元转入了邓林茂个人账户）、结算申请、律师函、海铄公司原法人代表顾杨乡的身份证复印件及其工程造价员资格证书、邓林茂建筑工程执业资格证及身份证复印证、顾杨奇施工员资格证书及身份证复印件、涂水萍安全员资格证书及身份证复印件、刘艳招材料员资格证书及身份证复印件、龚配质检员资格证书及身份证复印件，海铄公司及第三人邓林茂、占里元对上述证据的真实性无异议，对关联性有异议，故对上述证据的真实性，本院依法予以认定。

对第三人邓林茂、占里元提交的《建设工程施工合同》及附件、工程款支付申请表、工程支付会签表、混凝土清单、工程款支付的申请、工程单项目完成验收单、年终用款计划汇总表、结算申请单、广东正帆律师事务所函、工程结算书、单项工程费汇总表、工程造价取费表、工程结算表、差价汇总表、美嘉公司代表人何静出具的证明、收据、工资发放表、中国银行交易流水明细清单，建设项目内容完成结算单，美嘉公司对上述证据真实性无异议，但对证明内容有异议。海铄公司对上述证据的真实性无异议，但认为邓林茂非其公司的职工，仅仅是挂靠证书的形式，不同时间段可以挂靠不同的公司。本院对上述证据的真实性予以认定。美嘉公司对通话录音的三性有异议，因该证据单一，无其他证据佐证，本院不予认定。

抚州市***临川分局向本院调取了涉案《建设工程施工合同》并出具了立案决定书和南昌市公安司法鉴定中心（洪）公（司）鉴（文检）字[2019]433号文件检验鉴定书，显示抚州市***临川分局决定对江西省海铄建筑工程有限公司公章被私刻案已立案侦查，且涉案《建设工程施工合同》上的江西省海铄建筑工程有限公司印文与****提取（即海铄公司向****提供）的江西省海铄建筑工程有限公司印文不是同一印章盖印。上述证据经庭审质证，本院予以确认并在卷佐证。

根据审查确认的证据和庭审当事人的陈述，本院认定事实如下：2014年5月30日，第三人邓林茂通过海铄公司在广昌的一个办事处曾庆勇的妻子唐莲凤，在有关合同和文书上盖章，与美嘉公司的委托代表人李国玉在顺德签订了《建设工程施工合同》及附件约定：1、由海铄公司承建美嘉公司位于江西省广昌县的甲类车间（Ａ、Ｂ、Ｃ）、甲类仓库（Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ）、丙类仓库（Ａ、Ｂ、Ｃ）、门卫室、厕所、垃圾房、附属工程（一、二）；2、合同对合同工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件，支付合同价款及其他应当支付的款项的期限和方式等内容也进行了约定；3、本工程不包含地面钢筋网、屋面钢结构及屋面钢结构的配套设施；4、附件第七条约定：工程款由第三人邓林茂个人代收，工程款打入第三人邓林茂的个人指定账户。2015年12月5日，美嘉公司与第三人邓林茂签订了一份室内地面排水工程承建协议书，对承包范围、工程造价、付款方式等进行了约定。合同签订后，第三人邓林茂按照约定对承建的工程开始施工，美嘉公司于2014年9月5日支付工程款233725元，2014年10月28日支付工程款254140元，2014年12月30日支付工程款287864元，2015年2月4日支付工程款383725元，2015年5月13日支付工程款254140元，2016年1月11日支付工程款202611元，2016年2月1日支付工程款21055元，2016年2月6日支付工程款400000元。

后因双方就工程款支付产生纠纷，导致工程无法按时完工，2016年6月3日，第三人邓林茂、占里元与美嘉公司签订了《建设工程施工补充合同》，对工程施工及工程款支付、违约责任进行了更为详细的约定，作为甲方美嘉公司的代表人在补充合同上签字并盖有公章，而作为乙方的海铄公司并没有在补充合同上盖有公章，只有第三人邓林茂、占里元的签字。美嘉公司于2016年6月14日支付工程款200000元，2017年1月23日支付工程款250000元。

后因美嘉公司未按照约定完成屋面钢结构工程，导致工程无法按时完工，于是2017年10月1日，美嘉公司与第三人邓林茂、占里元签订了一份补充协议，就部分工程进行结算和余下部分工程具体施工计划及违约责任进行了约定。美嘉公司于2017年10月27日支付工程款500000元，2018年1月10日支付工程款220000元。

因工程无法继续施工，涉案工程至今尚未验收。截至目前，美嘉公司共支付了邓林茂、占里元工程款3207260元。

另查明，邓林茂建筑工程执业证书2012年2月21日挂靠在江西宏观建筑有限公司，2013年7月12日挂靠在海铄公司，2015年4月28日挂靠在江西云景建设有限公司，2016年2月26日挂靠在江西宏观建筑有限公司，2018年8月15日挂靠在江西炳新建设有限公司，2019年6月5日又挂靠在江西宏观建筑有限公司。邓林茂在与美嘉公司签订合同时，资质证书是挂靠在海铄公司，而在后续施工的过程及签订补充施工合同时，其资质证书并非挂靠在海铄公司，故邓林茂与海铄公司之间只是挂靠资质证书关系。

本院认为，本案的争议焦点为涉案的《建设工程施工合同》及附件、《建设工程施工补充合同》及补充协议是否有效，如果有效，海铄公司是否存在违约。美嘉公司认为第三人邓林茂系海铄公司的职工，邓林茂代表海铄公司与其签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充合同》及补充协议，上述合同真实、合法有效，海铄公司应该按照约定，继续履行合同，并按照约定支付违约金。海铄公司认为第三人邓林茂系不是公司职工，其与美嘉公司签订合同的行为不能代表公司，工程款未进入公司账户，合同里的签名也非顾杨乡本人的签名，施工合同无效，故海铄公司认为本案与海铄公司没有任何关系。根据经审查的证据及当事人的当庭陈述，本院认为涉案《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充合同》及补充协议无效，理由如下：第一、就现有证据，无法证明第三人邓林茂系海铄公司的员工，双方之间没有签订劳动合同，亦不构成事实上的劳动关系，海铄公司也没有为第三人邓林茂缴纳基本养老保险。第三人邓林茂亦承认其是从他人处借用了海铄公司的印章与美嘉公司签订的《建设工程施工合同》。第二、根据抚州市***临川分局出具的立案决定书和南昌市公安司法鉴定中心（洪）公（司）鉴（文检）字[2019]433号文件检验鉴定书，《建设工程施工合同》和授权委托书上海铄公司的印章并非海铄公司在工商登记中备案的公章，故无法证明涉案的《建设工程施工合同》是海铄公司的真实意思表示，而在《建设工程施工合同》基础上签订的《建设工程施工补充合同》《补充协议》等没有海铄公司印章的文件，更无法证明这些文件系海铄公司的真实意思表示。第三、根据一审、二审及重审中当事人的陈述，第三人邓林茂借用江西省海铄建筑工程有限公司的名义与美嘉公司的委托代表人李国玉在顺德于2014年5月30日签订了《建设工程施工合同》，签订合同的整个过程及合同施工的整个过程，美嘉公司并未与海铄公司的其他任何人员联系和沟通。后在施工过程中，第三人邓林茂、占里元与抚州市美嘉化工有限公司于2017年1月7日又签订的《建设工程施工补充合同》和2017年10月1日的《补充协议》，补充合同及补充协议上均没有海铄公司的印章，仅有第三人邓林茂、占里元的签名。第四、美嘉公司提供的证据证明其将所有涉案工程款3207260元均转入了本案第三人邓林茂的个人账户，但未提供证据证明海铄公司实际收取过涉案工程款，也未提供证据证明海铄公司向其开具过相关税务发票，且涉案的《建设工程施工补充合同》及《补充协议》承包方处的落款均为第三人邓林茂和占里元签名，在如此重要涉及更改建设工程施工主合同主要内容的《建设工程施工补充合同》及《补充协议》上只有第三人占里元的签名，却没有海铄公司的盖章确认，明显与常理相悖。综上，本院认定第三人邓林茂借用了海铄公司的资质与美嘉公司签订了《建设工程施工合同》，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行承包工程的行为，为无效合同，从而在《建设工程施工合同》基础上签订的《建设工程施工补充合同》《补充协议》亦无效。本院在审理期间针对涉案合同无效的法律情形等向美嘉公司进行了释明，美嘉公司明确表示不变更诉讼请求，坚持要求海铄公司继续履行合同并支付违约金。美嘉公司提供的现有证据不能证明海铄公司与美嘉公司之间存在并实际发生过建设工程施工合同关系，故对美嘉公司要求海铄公司继续履行合同并支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、抚州市美嘉化工有限公司与第三人邓林茂、占里元借用江西省海铄建筑工程有限公司的名义于2014年5月30日签订的《建设工程施工合同》无效。

二、抚州市美嘉化工有限公司与第三人邓林茂和占里元以江西省海铄建筑工程有限公司的名义于2017年1月7日签订的《建设工程施工补充合同》及2017年10月1日签订的《补充协议》无效。

三、驳回抚州市美嘉化工有限公司的诉讼请求。

本案受理费32012.46元，由抚州市美嘉化工有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省抚州市中级人民法院。

审　判　长　　邹文飞

人民陪审员　　黄冬秀

人民陪审员　　黄　信

二〇二一年二月七日

法官　助理　　肖平娣

书　记　员　　黄海燕