安徽泰业建设有限公司与安徽省庐江县和兴房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）合民一初字第00316号

原告（反诉被告）：安徽泰业建设有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区民生路凯帆大厦1-408号。

法定代表人：戴云忠，该公司董事长。（未到庭）

委托诉讼代理人：朱梦，安徽徽仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴国庆，安徽徽仁律师事务所律师。

被告（反诉原告）：安徽省庐江县和兴房地产开发有限公司，住所地安徽省合肥市庐江县庐城镇丝绸路892号。

法定代表人：方涛，该公司总经理。（未到庭）

委托诉讼代理人：翟敏，北京金诚同达（合肥）律师事务所。

委托诉讼代理人：鲁长松，北京金诚同达（合肥）律师事务所。

原告（反诉被告）安徽泰业建设有限公司（以下简称泰业公司）与被告（反诉原告）安徽省庐江县和兴房地产开发有限公司（以下简称和兴房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭于2018年11月6日公开开庭审理了本案，泰业公司委托诉讼代理人朱梦、和兴房产公司委托诉讼代理人翟敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

泰业公司向本院提出诉讼请求：1.和兴房产公司支付下余工程款40806075元，返还保证金100万元，合计41806075元；2.本案诉讼费用及相关费用由和兴房产公司负担。诉讼中，泰业公司变更诉讼请求为：1.和兴房产公司向泰业公司支付工程款29778370.66元，并按中国人民银行同期贷款利率向泰业公司支付利息自2014年11月14日计算至款项实际清偿之日止（利息按照年利率4.75%计算至2018年10月14日为5540017.70元）；2.和兴房产公司返还工程保证金100万元。3.本案诉讼费用、保全费、鉴定费由和兴房产公司负担。

事实与理由：2010年12月至2011年4月，泰业公司投标中标后，经与和兴房产公司协商，双方相继签订三份《建设工程施工合同》，和兴房产公司分别将其开发的和兴˙世纪花都1、2、4、5、8、9、12#楼、商业2#楼工程、和兴˙世纪花都3、6、7、10、11#楼工程及地下停车场、会所、幼儿园、大门楼工程依次发包给泰业公司进行包工包料的方式施工建设。双方对工程承包范围、质量标准、合同价款及支付方式等内容进行约定。合同签订后，泰业公司向和兴房产公司汇入工程履约保证金100万元并组织人员、机械进场施工。2011年12月26日前，前述工程全部竣工验收。该工程总工程量50667.50㎡，根据双方协议及补充协议关于计价依据以全国统一建筑工程预算定额2000《安徽省估价表》及2003补充定额计价的约定，核定该工程单位造价为1685.42元/㎡，其中1-12#楼、商业2#楼、地下车库、幼儿园、会所、大门的土建工程价款为77558329元、安装工程价款为6166059元、场区道路、排水等附属工程的工程价款为1671687元，合计85396075元。在工程建设期间，和兴房产公司相继支付泰业公司工程款4326万元，垫付农民工工资110万元和支付消防工程款20万元，扣除上述已付款项外，和兴房产公司尚欠工程款40806075元及履约保证金100万元。现，工程已经竣工验收交付和兴房产公司施工，和兴房产公司已各种理由拒付工程款。

和兴房产公司针对泰业公司的起诉辩称，泰业公司据以主张工程款的三份《建设工程施工合同》仅仅是为了办理工程审批手续而签订的，不是双方真实意思表示。双方真实意思表示是通过协议约定的。三份《建设工程施工合同》违反了招投标法的强制性规定，应为无效。双方的结算应以双方签订的协议为准。根据双方结算，和兴房产公司不欠付工程款。泰业公司未按照合同约定的期限及承包范围完工，同时，在决算过程中，因为泰业公司的原因导致决算不能，和兴房产公司多次函告，故导致工程尾款不能确定的责任不在和兴房产公司，泰业公司主张的利息不应予以支持。

和兴房产公司反诉请求：1.泰业公司支付工程质量修复及维修费用231693元。2.泰业公司支付垫付的水电费用162445元。3.泰业公司向和兴房产公司支付工期延误损失500万元。4.本案诉讼费用、鉴定费用由泰业公司负担。

事实与理由：2010年2012年间，和兴房产公司与泰业公司共签订建设工程施工合同，双方在合同中对工期、价款、质保均进行了约定。泰业公司在实际施工过程中严重违反合同约定，现场管理混乱，人员机器投入不足，造成工程逾期不能完工，虽和兴房产公司多次催促，但工程进度仍然拖延。更为甚者，泰业公司在其施工的工程尚未完工的情况下单方撤场，遗留部分工程尚未施工。和兴房产公司多次电话通知，泰业公司继续施工，泰业公司的单方违约行为给和兴房产公司造成严重经济损失。和兴房产公司为了避免逾期交房，另行寻找第三方对后续工程进行施工，产生了高额的费用。

同时，泰业公司单方撤场后，其前期所施工的工程出现多处质量问题，但泰业公司拒绝维修，和兴房产公司只得另行委托第三方维修，另地下停车场工程至今仍存在严重漏水问题。

综上，泰业公司的行为已经构成了明显的违约，给和兴房产公司造成了巨额经济损失和恶劣的社会影响，特提起反诉。

泰业公司针对和兴房产公司的反诉辩称，1、依据双方合同的约定，施工工期存在着一定的延长，但不能归责于泰业公司。其中，3#楼及商2#楼在施工过程中，和兴房产公司要求变更施工图纸，导致泰业公司停工等图，故而延误施工时间。6、9、10、12#楼，因原有的高压线路需要移除，经过有关部门协调论证，期间延误施工时间亦不能视为泰业公司的责任。且，和兴房产公司没有按照施工进度支付工程款，属于违约在先，即使泰业公司存在一定的工期延误，亦不能认定泰业公司违约。和兴房产公司主张的未完工程，应该系指二期地下室出入口施工部分。该部分未施工的原因是，该出入口位于18和20#楼之间，而该两栋楼由于甲方交予其他单位施工，由于甲方协调不力，该施工单位阻止我方施工，我方无法开挖土方，导致施工不能，故未施工责任不在泰业公司。2、泰业公司的工程质量经过相关部门组织验收，是合格的。即使发现施工瑕疵，亦不能认定是工程质量问题，并且泰业公司尚有质保金留存甲方，故不存在泰业公司维修拒绝维修之说。3、和兴房产公司主张代为垫付的水电费用，但没有提供垫付水电费的依据。其大量的水电费发生在工程验收之后，该费用是否应由泰业公司支付，尚需核查。

当事人围绕本诉请求和反诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。结合双方当事人举证、质证及陈述，本院查明事实如下：2010年11月28日，和兴房产公司（甲方）与泰业公司(乙方)签订《协议》一份，约定和兴房产公司将其开发建设的庐江县和兴国际花都1、2、4、5、8、9、12#楼、商业2#楼承包给泰业公司施工。协议主要内容包括：一、工程概况。商业一幢、住宅1幢14个单元。总建筑面积23276.7㎡，完工后按实结算。车库、储藏室均计算建筑面积。二、工程招投标手续的办理。乙方必须自行联合另外两家施工企业，参加本工程的投标，取得该工程的中标资格后，本协议方生效。三、保证金。乙方在本协议签订后3日内一次性缴纳保证金100万元给甲方。作为质量信誉保证金。如不按时缴纳，视作乙方自动放弃本工程的承包权。主体工结构工程全部施工结束且验收合格后一次性退还。四、工程造价的约定。鉴于本工程的实际情况，经测算并经双方充分协商，约定一期（1、2、4、5、8、9、12#楼、商业2#楼）按照单价870元/㎡（建筑面积）以包工包料形式按图施工，一次性包干。五、工程承包范围。建筑、结构按照施工图设计内容施工。六、工程施工工期。以开工报告为准，总工期为240天。七、工程款支付方式。施工至三层经验收合格后给付该层总工程款额40%以后每层主体工程施工结束且验收合格后计付该层工程款额40%。主体工程施工结束并验收合格后即付至总造价的40%。做外墙保温时记付总造价的20%。到外墙脚手架拆除后计付至总造价的80%。工程竣工验收合格备案后支付到决算总造价的95%。余款除按规定扣除质量保修金外，从竣工之日起一年内付清。保修金在保修期满时结算。十一、工程量调整。因设计变更或甲方要求的工程量增减，按工程直接费进行调整，计取12%管理费。十五、本协议为《建设工程施工合同》的补充协议。如内容有与《建设工程施工合同》不同的部分，以本协议为准。

就前述协议约定的工程，和兴房产公司与泰业公司经过招投标程序，于2011年11月29日另行签订《建设工程施工合同》，该合同约定，工程承包范围：施工图纸内总承包。开工日期2010年11月28日（具体以下达施工令为准），竣工日期2011年9月9日。合同总工期日历天数280天。合同价款采用可调价合同。调整方法在专用条款的补充条款第六条中约定为：计价依据：建筑工程执行全国统一建筑工程预算定额2000《安徽省估价表》及2003补充定额。安装工程执行全国统一安装工程预算定额2000《安徽省估价表》即2003补充定额。装饰工程执行全国统一装饰工程预算定额1999《安徽省估价表》及2003补充定额。取费标准：土建装饰安装工程，按工程三类取费，12#楼按二类取费。工程量确认：依据施工图纸变更及现场实际情况，按实计算。最终决算以审计决算报告为准。所有主材价格执行巢湖市庐江县同期市场信息价。人工价格按信息指导价及其他有关政府主管部门发布的造价文件。另，该专用合同条款的补充条款第三条，总承包服务内容及取费标准约定：由发包人领另行招标委托的分包工程，经发包人正式确认，由发包人按3%-5%费率向承包人支付总承包服务费。但应履行总承包管理服务和竣工资料汇总备案工作。前述《协议》及《建设工程施工合同》还对双方其他权利义务进行了约定。

2011年2月20日，和兴房产公司与泰业公司就和兴国际花都3、6、7、10#楼签订《协议》，该协议约定工程为住宅5幢11单元，总建筑面积为12761.4㎡，保证金10万元，其余内容包括结算方式等与前一份《协议》相同。就该协议施工内容，双方经过招投标于2011年3月1日另行签订《建设工程施工合同》，除工期约定120天外，其余内容与前一份《建设工程施工合同》相同。

2012年3月6日，和兴房产公司与泰业公司就和兴世纪花都地下停车场、会所、幼儿园、大门楼工程签订第三份《协议》，该协议约定总建筑面积为7091.13㎡，保证金10万元，地下停车场按照单价1900元/㎡，会所按照单价1600元/㎡、幼儿园按照单价1400元/㎡以包工包料形式一次性包干包死价。大门楼甲方按安徽省2000年定额计算工程造价，管理费按12%计算。工程款支付为地下停车场、会所、幼儿园竣工验收后付总工程款95%，大门楼主体结束后付总工程款60%（下剩工程结束后以双方结算价付95%），余款除质保金外从竣工之日其一年内付清，保修金在保修期满付清。就该协议施工内容，双方经过招投标于2012年4月11日另行签订《建设工程施工合同》，合同内容与前一份《建设工程施工合同》相同。

前述三份《协议》、《建设工程施工合同》签订后，泰业公司组织人员进行了施工。1-5、8、9#楼于2012年10月26日经竣工验收合格，6、7、11#楼于2012年10月16日经竣工验收合格。商业2#已经交付使用。和兴公司自认地车车库、会所、幼儿园、大门楼工程同步施工，工程已经完工，但未办理完成验收手续，部分已经使用。

经双方对账，双方均认可的已付款为：和兴房产公司转账支付4456万元，2014年1月30日代支付农民工工资130万元、2013年4月19日支付混凝土款471665万元，2014年8月2日支付消防款22万元。

另查明：泰业公司支付保证金100万元，和兴房产公司于2010年11月18日出具收据。

再查明：因图纸变更，和兴房产公司与泰业公司于2012年3月20日签订《地下室、会所施工图纸变更后补充协议》，约定，地下停车场在甲乙双方2012年3月6日签订的《补充协议》的基础上补助钢材款、混凝土款66万元，会所在2012年3月6日签订的《补充协议》基数补助钢材款、混凝土款4万元。

本院在审理本案过程中，泰业公司申请就其施工工程价款进行鉴定。经本院委托鉴定，安徽国华建设工程项目管理有限公司出具2016-706号《鉴定意见书》，鉴定意见：1、按《协议》计价方式计算为47777937.39元；2、按《建设工程施工合同》约定计价方式计算为71966683.66元。泰业公司主张应采信鉴定意见2，另认为室外工程包括化粪池、道路、下水部分的工程造价（约167万元）未包含在鉴定结论中，但应计入工程总价款，还应计入5%的总包服务费。和兴房产公司认为应采信鉴定意见1作为双方计算依据。鉴定费用38万元，由泰业公司垫付。

以上事实由泰业公司提供的《建设工程施工合同》、质保金收据、工程签证、联系单，和兴房产公司提供的《协议》、招投标文件、工程竣工验收表、付款凭证、鉴定意见书等证据在卷予以佐证。

本院认为：就案涉工程，泰业公司与和兴房产公司在招投标前签订《协议》，协议中约定，由泰业公司另行自行联合另外两家施工企业，参加本工程的投标，且约定《建设工程施工合同》的内容与协议不同的，以协议为准，故案涉工程的招投标程序违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二的规定，双方由招投标程序签订的《建设工程施工合同》因违反法律禁止性规定，应属无效。关于《协议》，依据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，案涉工程属于必须招投标的项目，泰业公司与和兴房产公司自行签订的《协议》因违反前述规定，也应属无效。

泰业公司承接工程后，进行施工，案涉工程1#-12#已经于2012年6月竣工验收合格，2#商业楼和兴房产公司已经投入使用，地下车库、幼儿园、会所、大门楼均已经施工完毕，和兴房产公司已经部分使用，泰业公司现主张工程款符合法律规定，应予以支持。关于工程价款的计算，泰业公司与和兴房产公司签订的《建设工程施工合同》及《协议》均无效，依据《协议》约定，《建设工程施工合同》系双方为履行招投标程序所签，非当事人真实意思表示。《协议》签订后，泰业公司按照《协议》约定缴纳了工程保证金，且2012年3月20日，由于工程图纸变更，双方在第三份《协议》的基础上签订补充协议，故《协议》应为双方当事人真实意思表示且实际履行，双方应参照《协议》的约定结算工程价款。依照安徽国华建设工程项目管理有限公司出具的《鉴定意见书》，按《协议》计价方式计算，案涉工程价款为47777937.39元。泰业公司主张应依照《建设工程施工合同》中的计价方式结算工程价款，本院不予支持。泰业公司主张的总包服务费系基于《建设工程施工合同》，故该项费用本院亦不予支持。关于泰业公司主张的室外工程包括化粪池、道路、下水部分，该工程内容不在双方协议约定的施工范围，也未约定计价方式，故该工程不属于案涉协议的承包范围，如泰业公司认为其另行承包施工了该部分工程，可以组织证据另行主张。

关于已付款，双方均认可的部分总计为46551665元（4456万元＋22万元＋130万元＋471665万元），和兴房产公司主张另于2015年10月15日支付消防款10万元，并提供转账凭证和借条各一份，泰业公司对该证据不予认可，本院认为，该款项的收款人并非泰业公司或者泰业公司授权的人，借条也非泰业公司出具或认可，故本院对和兴房产公司主张该10万元计入本案已付款不予支持。扣除已付款，和兴房产公司尚欠泰业公司工程款1226272.39元（47777937.39元-46551665元）。和兴房产公司欠付工程款数额在工程款总额的5%之内，双方《协议》约定，质保金在质保期结束后支付，现本案工程已经超过最长质保期5年或已经实际交付使用，故和兴房产公司应支付全部工程款。因工程款中质保期到期时间不一，且无法独立区分，故本院酌定自质保期最后到期日，即最后竣工日期2012年10月26日五年后即2017年10月27日开始计算利息，双方对逾期付款利息未有约定，故依法应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。

关于逾期完工损失，和兴房产公司未提供证据证明因泰业公司的逾期完工对其造成的损失，且诉讼中，经本院释明，和兴公司明确表示就损失不申请鉴定，又泰业公司提供的签证等相关施工材料表明，泰业公司在施工过程中存在设计变更的情况，故本院对和兴房产公司该项诉请不予支持。

关于维修费用，诉讼中，和兴房产公司表示就该项费用不申请鉴定。就该费用的实际发生，和兴房产公司提供与第三方的施工协议及收条各两份，与小区业主签订的调解协议、和解协议及收条等，证明实际发生维修费用231693元，泰业公司对前述证据中2013年6月19日签订调解协议书因有戴海源签字予以认可，对其他证据均不认可。2013年6月19日的调解协议书涉及的维修补偿费共计75000元，泰业公司予以认可，本院予以确认。对其他维修费用，因和兴房产公司未能举证相关问题发生时通知泰业公司维修而泰业公司拒绝维修，且相关票据中未有泰业公司人员签字确认，故本院对和兴房产公司主张的其他维修费用不予支持。

关于水电费，和兴房产公司仅提供水电费发票，仅凭该票据不能反映系泰业公司施工产生，且发票中显示的费用产生时间与泰业公司的施工时间不能吻合，案涉小区工程和兴房产公司存在另外发包的情况，故和兴房产公司仅依据水电费发票主张相关费用依据不足，本院不予支持。

关于质保金，和兴房产公司对于泰业公司缴纳保证金100万元不持异议，目前工程已经竣工验收，符合《协议》约定的退还条件，泰业公司主张退还，本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、安徽省庐江县和兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽泰业建设有限公司工程款1226272.39元及利息（以1226272.39元为基数，自2017年12月27日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日止）；

二、安徽省庐江县和兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还安徽泰业建设有限公司履约保证金100万元；

三、安徽泰业建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽省庐江县和兴房地产开发有限公司维修费75000元；

四、驳回泰业建设有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回安徽省庐江县和兴房地产开发有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费223392元，由泰业公司负担209698元，和兴房产公司负担13694元；反诉案件受理费24780元，由泰业公司负担35元，和兴房产公司负担24745元。鉴定费38万元，由泰业公司、和兴房产公司各半负担19万元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。

审　判　长　　张　勇

审　判　员　　余海兰

人民陪审员　　王永清

二〇一八年十二月三日

书　记　员　　吴丁蔷

附相关法律条文：

《中华人民共和国招标投标法》

第三十二条投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。

投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。

禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。