杭州兑吧网络科技有限公司
杭州兑吧网络科技有限公司与国家知识产权局二审行政判决书
来源：中国裁判文书网
北京市高级人民法院
行政判决书
（2022）京行终1810号
上诉人（原审原告）：杭州兑吧网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区文一西路98号数娱大厦702室。
法定代表人：程鹏，总经理。
委托诉讼代理人：付振坤，北京康隆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴威，北京康隆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：李雪，国家知识产权局审查员。
上诉人杭州兑吧网络科技有限公司（简称兑吧公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2021）京73行初3474号行政判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1.申请人：兑吧公司。
2.申请号：41229081。
3.申请日期：2019年9月23日。
4.标志：
5.指定使用服务（第35类，类似群：3501-3503）：广告；广告策划；市场营销；广告宣传；替他人推销等。（统称复审服务）
二、引证商标
（一）引证商标一
1.注册人：罗稳锺。
2.注册号：14688192。
3.申请日期：2014年7月14日。
4.专用期限至2026年5月13日。
5.标志：“去兑吧”。
6.核定使用服务（第35类，类似群：3501-3504；3506-3508）：广告；进出口代理；商业专业咨询；替他人推销等。
（二）引证商标三
1.注册人：罗稳锺。
2.注册号：38049100。
3.申请日期：2019年5月8日。
4.专用期限至2030年1月27日。
5.标志：“去兑吧”。
6.核定使用服务（第35类，类似群：3501-3504；3506-3508）：广告；进出口代理；商业专业咨询；替他人推销等。
三、被诉决定：商评字[2021]第3248号《关于第41229081号“D兑吧”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2021年1月8日。
国家知识产权局以诉争商标的申请注册构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十一条所指情形为由作出被诉决定，驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。
四、其他事实
截至原审判决结束前，兑吧公司未提交引证商标一、三被撤销注册或者予以无效宣告的相关证据，引证商标一、三均为合法在先商标。
原审庭审中，兑吧公司明确表示对于诉争商标指定使用的复审服务与引证商标一、三核定使用服务分别构成类似服务没有异议。
北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一、三在文字构成、呼叫发音、含义等方面相近，不存在显著差异，若共同使用在同一种或类似服务上，容易引起相关公众对服务来源的混淆误认，故分别构成近似商标。诉争商标的汉字部分“兑吧”是兑吧公司的字号，虽早于引证商标一、三的申请日期，但不是排除混淆的当然依据，诉争商标与引证商标一、三分别构成近似商标。此外，兑吧公司对于诉争商标指定使用的复审服务与引证商标一、三核定使用服务分别构成类似服务没有异议，经审查予以确认。综上，诉争商标与引证商标一、三分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
兑吧公司提供的在案证据不足以证明诉争商标经过使用获得较高知名度，从而不会导致相关公众对服务来源的混淆误认。故兑吧公司相关主张依据不足，不予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回兑吧公司的诉讼请求。
兑吧公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标一、三在呼叫、外观等方面差异较大，且在引证商标一、三申请日前，“兑吧”已经作为兑吧公司的商业字号进行使用，故诉争商标与引证商标一、三分别未构成近似商标。二、引证商标一、三权利状态不稳定，请求法院延期审理，待引证商标一、三权利状态稳定后再行审理。三、诉争商标经过兑吧公司持续、大量的使用，已经具有一定知名度，不会与引证商标一、三产生混淆误认。
国家知识产权局服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
经与国家知识产权局核实，其确认引证商标三仍处于商标权无效宣告请求行政程序中，引证商标三为合法有效的在先注册商标。
另查一，引证商标三于2019年10月27日初步审定公告，于2020年1月27日获准注册。
另查二，北京知识产权法院于2022年3月24日作出（2021）京73行初9010号行政判决（简称第9010号行政判决）。该判决载明：国家知识产权局决定第14688192号商标（即本案引证商标一）在“特许经营的商业管理、进出口代理服务、商业专业咨询、替他人推销、广告、计算机网络上的在线广告”服务上的注册予以维持，在其余服务上的注册予以撤销。该判决认定：国家知识产权局决定引证商标一在“特许经营的商业管理、进出口代理服务、商业专业咨询、替他人推销、广告、计算机网络上的在线广告”服务上的注册予以维持的结论错误，该决定应予撤销。罗稳锺提交的证据不足以证明其在指定期间对诉争商标在核定使用服务上进行了真实、合法、有效的商业使用，引证商标一的注册违反2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第四十九条第二款规定，判决：撤销国家知识产权局作出的决定，判令国家知识产权局重新作出决定。经与北京知识产权法院确认，第9010号行政判决已经生效。
上述事实，有商标档案、工作笔录、第9010号行政判决在案佐证。
本院认为，根据本院二审查明的事实，第9010号行政判决认定引证商标一的注册违反2013年商标法第四十九条第二款规定，国家知识产权局将根据生效判决的相关认定重新作出决定，引证商标一可视为已被撤销注册。至本案二审审理终结，兑吧公司并未提交引证商标三效力最终发生变化的证据，且本案系商标授权行政案件，主要审查被诉决定的作出是否合法。故引证商标三作为合法有效的在先商标，可以用以评判诉争商标的注册申请。兑吧公司提请延期审理本案的理由并非法律规定的必须延期审理情形，本院对此不予支持。
商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
鉴于兑吧公司在原审诉讼中明确认可诉争商标指定使用的复审服务与引证商标三核定使用的服务分别构成同一种或类似服务，且在二审诉讼中亦未提出异议，本院经审查予以确认。
本案中，诉争商标由“兑吧及图”构成，其中“兑吧”系其显著识别部分。引证商标三由文字“去兑吧”构成。引证商标三完整包含了诉争商标的显著识别文字部分，且在文字构成、呼叫等方面较为相近，构成近似标志。如果诉争商标与引证商标三在同一种或类似服务上共存，在比对对象隔离状态下，相关公众施以一般注意力，容易对服务来源产生混淆误认。诉争商标在复审服务上与引证商标三构成商标法第三十一条所指使用在同一种或类似服务上的近似商标。由于引证商标三初步审定公告日期晚于诉争商标申请日期即2019年9月23日，本案应适用商标法第三十一条，原审法院适用商标法第三十条虽然不当，但商标法第三十条和第三十一条的内容并无实质性差异，本院对此予以纠正。
鉴于前述认定，虽然引证商标一在二审诉讼阶段可被视为已经撤销注册，但该事实不影响本案对于诉争商标可注册性的判断。
本案系商标申请驳回复审行政案件，当事人仅为国家知识产权局及诉争商标申请人，故此类案件通常对商标的使用情况、知名度及申请人主观意图等因素不予考虑，对商标是否近似的认定，应以商标标志及商品的基本属性出发进行判断，且兑吧公司未提交证据证明诉争商标经宣传使用可与引证商标三相区分。此外，兑吧公司早于引证商标三申请日前将“兑吧”作为其字号使用并非诉争商标应当予以初步审定的当然理由。因此，兑吧公司相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，结论正确，可予维持。兑吧公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由杭州兑吧网络科技有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长
王东勇
审判员
吴斌
审判员
曹丽萍
二〇二二 年 六 月 十六 日
法官助理
郝晴
书记员
张倪
