江苏恒厦投资有限公司与扬州振扬广告工程有限公司、常州市武进区牛塘镇青云村民委员会等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）苏04民终72号

上诉人江苏恒厦投资有限公司（以下简称恒厦公司）因与被上诉人扬州振扬广告工程有限公司（以下简称振扬公司）、常州市武进区牛塘镇青云村民委员会（以下简称青云村委）、常州市牛塘投资发展中心（以下简称牛塘投资中心）、江苏金腾园林建设有限公司（以下简称金腾公司）、江苏佳宸建设工程有限公司（以下简称佳宸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

恒夏公司上诉请求:1.撤销一审判决，驳回振扬公司的诉讼请求;2.本案一、二审的诉讼费用由振扬公司承担。事实和理由：一审认定事实错误。一、恒夏公司既不是讼争工程的承包人，又与讼争工程承包人金腾公司、佳宸公司之间没有转包、分包关系。二、讼争工程未经竣工验收也无法交付，付款条件无法成就。因此，一审判决恒夏公司作为付款主体承担无法确定金额的付款责任，与事实不符，于法无据。

振扬公司、青云村委、牛塘投资中心、金腾公司、佳宸公司等未提交书面答辩意见。

振扬公司向一审法院起诉请求：1.判令恒厦公司立即支付剩余工程款480800元；2.判令恒厦公司支付自起诉之日至实际付清之日按每日1000元计算的违约金；3.本案诉讼费用由恒厦公司承担。庭审中明确如恒厦公司未能足额支付剩余工程款，由青云村委、牛塘投资中心作为发包人在欠付的工程款范围内承担责任。后明确诉请为要求恒厦公司支付工程款480800元并承担本案的诉讼费用等。

一审法院认定事实：2018年2月5日，佳宸公司中标青云村委、牛塘投资中心的牛塘镇长虹高架、龙江高架交叉口高炮广告牌工程一标段：长虹高架、龙江高架交叉口西北方向项目。其中中标价格为968278.35元。同日，以青云村委、牛塘投资中心为发包人（甲方），佳宸公司为承包人（乙方）的双方签订编号为GF-99-0201的建设工程施工合同，双方约定：一、工程概况。工程名称：牛塘镇长虹高架、龙江高架交叉口高炮广告牌工程一标段：长虹高架、龙江高架交叉口西北方向，中标价：968278.35元。二、工程承包范围。工程量清单及图纸范围内全部工程。三、合同工期：30日历天。五、合同价款。金额（大写）：玖拾陆万捌仟贰佰柒拾元叁角伍分，¥968278.35元。第三部分。专业条款。九、竣工验收与结算。19.3工程结算：验收合格后，承包人向发包人和发包人委托的审计部门提出竣工结算报告和完整的结算资料，双方一致同意以发包方委托的审计部门的审计结果作为结算依据。十一、其他。本工程发包人同意承包人分包的工程：不允许转包和分包。双方还对权利义务、合同工期、质量标准、竣工验收等进行约定。 另查明，2018年2月5日，以青云村委、牛塘投资中心为发包人（甲方），金腾公司为承包人（乙方）的双方也签订编号为GF-99-0201的建设工程施工合同。双方约定：一、工程概况。工程名称：牛塘镇长虹高架、龙江高架交叉口高炮广告牌工程二标段：长虹高架、龙江高架交叉口东侧，中标价：765644.19元。二、工程承包范围。工程量清单及图纸范围内全部工程。五、合同价款。金额（大写）：柒拾陆万伍仟陆佰肆拾肆元壹角玖分，¥765644.19元。九、竣工验收与结算。19.3工程结算：验收合格后，承包人向发包人和发包人委托的审计部门提出竣工结算报告和完整的结算资料，双方一致同意以发包方委托的审计部门的审计结果作为结算依据。十一、其他。本工程发包人同意承包人分包的工程：不允许转包和分包。双方还对权利义务、合同工期、质量标准、竣工验收等进行约定。 后上述一标段与二标段工程，佳宸公司、金腾公司分别与陈小飞合作进行施工。后振扬公司按照陈小飞的指令对上述一标段：长虹高架、龙江高架交叉口西北方向；二标段：长虹高架、龙江高架交叉口东侧进行施工。其中工程名称为长虹高架、龙江高架交叉口东侧高炮广告牌工程于2018年4月25日竣工，并竣工质量验收合格。另，2018年10月27日，常州市武进区城市管理局发函至常州市武进区人民政府：经巡查发现，常州市牛塘投资发展中心于2018年10月23日夜间在高交汇互通处西北角建设大型高立柱户外广告设施1座（尺寸：7m×21m×3面，内容：无），无户外广告手续及相关规划手续。请贵镇三天内自行拆除上述大型高立柱户外广告设施。函中所指工程即一标段：长虹高架、龙江高架交叉口西北方向工程，现该广告设施已被拆除。 还查明，以恒厦公司为发包单位（甲方）、振扬公司为承包单位（乙方）双方签订施工合同附加协议，约定工程承包范围：青云广告牌钢结构工程（含预埋件螺杆、法兰、照明灯具等，不含基础工程）：一标段：长虹高架、龙江高架交叉口西北方向；二标段：长虹高架、龙江高架交叉口东侧。五、合同价款。1.本合同采用固定总价合同方式：按总价968000元包干。3.付款方式：合同签订后甲方支付乙方合同价款的40%，钢结构验收合格后甲方支付乙方合同价款40%，待该工程竣工验收合格后甲方支付乙方合同价款的15%，余5%作为质保金待2019年年底一次性付清。九、违约责任，罚违约一方钢结构工程款的每天1000元违约金。双方还对工期、质量要求、工程质量标准等进行了约定。 庭审中，金腾公司及佳宸公司认可其均是委托陈小飞与发包人青云村委、牛塘投资中心签订的建设工程施工合同。承包的标段工程均是与陈小飞合作，由陈小飞出资，并组织施工。恒厦公司认可其与振扬公司签订的施工合同附加协议由陈小飞出面签订，且认可振扬公司实际施工的项目与施工合同附加协议约定的项目一致。 还查明，恒厦公司已向振扬公司支付工程款487200元。

一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，金腾公司与佳宸公司作为承包人与发包人青云村委、牛塘投资中心签订的建设工程施工合同，合同主体符合法律规定，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效。但根据相关法律规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转告给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。且金腾公司、佳宸公司与发包人签订的建设工程施工合同明确约定不允许转包和分包，故案涉工程所涉的分包及转包合同属无效合同。即振扬公司与恒厦公司签订的施工合同附加协议属无效合同。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。恒厦公司辩称其与振扬公司间的合同未实际履行，恒厦公司非中标人亦非承包人，且振扬公司是听由陈小飞指令进行施工，与恒厦公司无关的意见，经查，恒厦公司虽非承包人，但金腾公司与佳宸公司均与陈小飞就案涉工程进行合作，而陈小飞系恒厦公司法定代表人的弟弟，经恒厦公司指派与振扬公司签订施工合同附加协议，恒厦公司加盖公章予以认可，后振扬公司依照合同约定建设完成合同所指工程项目，并收到经恒厦公司账户支付的工程款，振扬公司有理由相信陈小飞系代表恒厦公司所为。综合合同的签订、履行及款项的支付，该院认定陈小飞系恒厦公司代表，其行为是代表公司的职务行为，现该合同虽系无效合同，但其相应的法律后果仍应由恒厦公司承担。对于恒厦公司辩称该工程付款条件未成就的意见。经查，本案中，振扬公司施工项目为案涉一标段、二标段所涉的工程，其中二标段长虹高架、龙江高架交叉口东侧高炮广告牌工程已竣工验收合格，对于一标段长虹高架、龙江高架交叉口西北方向工程，该工程目前已拆除，已不能实现竣工验收。但振扬公司提交的施工照片及常州市武进区城市管理局出具的函进一步证实该工程已经施工完毕，一标段被拆除原因系未办理规划许可等审批手续，该拆除原因非振扬公司造成。综合已付款项金额、工程现状、合同约定的固定总价等因素，一审法院对振扬公司要求恒夏公司支付工程款的诉请予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、恒厦公司于判决发生法律效力之日起十日内支付振扬公司工程款480800元。二、驳回振扬公司其余诉讼请求。案件受理费8512元，保全费2995元，合计11507元，由恒厦公司负担。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》等相关法律规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案金腾公司、佳宸公司与青云村委、牛塘投资中心签订的建设工程施工合同亦明确约定不允许转包和分包，故案涉工程所涉的分包及转包合同均属无效合同。振扬公司与恒厦公司均非涉案工程的承包单位，其所签订的施工合同附加协议系属建设工程转包合同，依法应属无效合同。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。恒夏公司上诉认为其既不是诉争工程的承包人，又与诉争工程承包人金腾公司、佳宸公司之间无转包、分包关系。本院认为，综合涉案建设工程施工合同、施工合同附加协议、款项支付凭证及各方当事人的陈述等，足以认定恒厦公司虽非工程中标单位，但陈小飞在与金腾公司与佳宸公司“合作承包”涉案工程后，经恒夏公司同意，以恒夏公司名义将涉案工程转包给了振扬公司。虽然施工合同附加协议系无效合同，但其相应的法律后果仍应当由恒厦公司承担。恒夏公司上诉认为诉争工程未经竣工验收也无法交付，付款条件无法成就。本院认为，振扬公司施工项目为案涉一标段、二标段所涉工程，其中二标段所涉工程已竣工验收合格，一标段所涉工程目前已被拆除，已不能实现竣工验收，但根据振扬公司提交的施工照片及常州市武进区城市管理局出具的函等能够证实该工程已经施工完毕。而一标段被拆除原因系未办理规划许可等审批手续，该拆除原因非振扬公司造成。一审法院综合本案已付款项金额、工程现状、合同约定的固定总价等因素，对振扬公司要求恒夏公司支付工程款的诉请予以支持，并无不当。 综上，恒夏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

二审中，各方当事人均没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8512元，由江苏恒厦投资有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　王　莹 审判员　罗希夷 审判员　刘岳庆

书记员　吴　洋