六枝特区交通运输局、池州市贵池第二建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省池州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖17民终627号

上诉人(原审被告)：六枝特区交通运输局,住所地贵州省六枝特区平寨镇那平路17号。统一社会信用代码1152020300947013X6。

法定代表人:杨兴礼,系该局局长。

委托诉讼代理人：王明克，贵州新黔景律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶发辉，男，1977年9月13日出生，

。

被上诉人(原审原告)：池州市贵池第二建筑有限公司,住所地安徽省池州市东湖路20号,统一社会信用代码91341702758512624L。

法定代表人:侯士明。

诉讼代表人:池州市贵池第二建筑有限公司管理人。

委托诉讼代理人：查相平，安徽安贵律师事务所律师。

上诉人六枝特区交通运输局（简称六枝交通局）因与被上诉人池州市贵池第二建筑有限公司（简称贵池二建）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院(2020)皖1702民初3688号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了书面审理,本案现已审理终结。

六枝特区交通运输局上诉请求：一、撤销安徽省池州市贵池区人民法院(2020)皖1702民初3688号民事判决;二、驳回被上诉人的全部诉讼请求;三、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误：认定被上诉人自2014年起承建上诉人发包的农村通村公路13个路段、确认原审原告建设工程款总额为4662.44万元、被上诉人以协商和解等方式向原审被告转移债权1415.95万元等没有任何事实依据,缺乏证据支持,且与现有证据相矛盾。被上诉人没有任何证据证明其履行了施工合同约定的出资和施工义务,即便是施工合同书也是通过人民法院向上诉人调取,因为签订合同时工程早已完工,双方无真实的承包关系。上诉人提供的涉案施工合同书3份(娄志明、陈付洪、龙学元)、协议2份(娄志明2014.11.16、陈付洪2014.11.18,)、情况说明2份(娄志明、陈付洪、2018.3.22)、审计报告1份(龙学元),充分证明被上诉人在未与上诉人签订施工合同的情况下,与实际承包投资和施工人签订挂靠协议,之后又以情况说明的形式认可工程系娄志明、陈付洪个人全额垫资修建。有关工程基本程序实施,竞争性谈判和合同均为后补手续,未实行项目管理制度。证实了被上诉人未履行施工合同约定的合同义务。二、一审判决适用法律错误：一审判决认为,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(一)》第四十三、四十四条规定,实际承包投资和施工人主张发包人在欠付工程款范围内对实际承包投资和施工人承担责任的规定。并不排除承包人以自己的名义向发包人主张工程款,从另一角度肯定了承包人可以自己的名义向发包人主张工程款。属于典型的适用法律错误。理由如下:1、被上诉人在本案中并不具有上述法律规定的承包人资格,因为被上诉人在签订施工合同之前未参与涉案工程的任何工序。2、《施工合同书》约定的工程项目在签订《施工合同书》时就已不存在(已经由他人施工完毕);3、被上诉人没有履行过《施工合同书》约定的任何合同义务,依法不享有合同权利。4、双方签订的合同无效,双方没有需要返还的财产。也没有因合同订约给对方造成的损失,要求被上诉人支付工程款缺乏基本的事实依据。三、一审判决程序违法一审中,原审被告向一审人民法院书面申请追加实际承包投资和施工人为第三人参与诉讼,一审法院未予理会,且不说明理由。实际承包投资和施工人何本案有利害关系,无论是从法律规定还是司法实践中,都应追加实际承包投资和施工人参与诉讼。一审法院不予追加,程序违法。综上,一审判决认定事实错误,被上诉人在本案中不具备承包人的资格,其没有履行合同约定的任何义务,实际承住包投资和施工人才有权主张涉案工程款,一审判决程序严重违法。同时,一审判决中采用之乎者也的词语进行说理,不符合人民法院裁判文书规范。上诉人依法提起上诉,请求二审法院能够公正作出认定和裁判,支持上诉人的上诉请求。

被上诉人池州市贵池第二建筑有限公司辩称：一、一审判决认定不存错误。一审法院认定上诉人尚有工程款合计178.84万元未支付事实清楚。一审法院通过对案涉《施工合同书》、《六枝特区交通运输局关于池州市贵池第二建筑有限公司承建项目的情况说明》（下称情况说明）、《池州市贵池第二建筑有限公司实施六枝特区通村水泥路项目明细》（下称项目明细）等证据审理查明：被上诉人自2014年起承建上诉人发包的农村通村公路项目共13个路段，2015年7月6日补签了《施工合同书》，《施工合同书》涉及的13个路段已全部完成并通过验收，上诉人于2018年7月20日确认被上诉人建设工程款总额为4662.44万元，已付工程款3070.65万元，尚欠1594.79万元。后被上诉人以协商和解方式向上诉人转移债权1415.95万元用以支付10个路段工程款，尚有3个路段（大脚树至杨叉坡27万元、骂冗至五龙59.84万元、黄家冲至坪子上92万元）合计178.84万元未付。前述事实证明，一审法院认定事实不存在错误。二、一审法院适用法律正确。被上诉人为案涉工程承包人，不但有《施工合同书》给予证明，而且上诉人的“情况说明”、“项目明细”加以印证。被上诉人即使未参与案涉工程施工，但法律上并未剥夺被上诉人向上诉人主张工程款权利。一审法院基于被上诉人为案涉工程承包人的客观事实，依据建设工程司法解释相关规定支持被上诉人主张，适用法律正确。

池州市贵池第二建筑有限公司向一审法院提出诉讼请求：判决原审被告支付建设工程款人民币1594.79万元及逾期付款违约金100万元（违约金以1594.79万元为基数从2018年7月20日至工程款付清之日期间按中国人民银行一年期限贷款市场报价利率四倍计算），并承担本案诉讼及保全费用。后变更诉求为：判决原审被告支付建设工程款人民币178.84万元及逾期付款违约金（违约金以178.84万元为基数从2018年7月20日至工程款付清之日期间按中国人民银行一年期限贷款市场报价利率四倍计算），并承担本案诉讼及保全费用。

一审法院认定事实：原告贵池二建自2014年起承建被告六枝交通局发包的农村通村公路项目共13个路段，双方约定计划开工时间为2014年6月20日，计划竣工时间为2014年12月20日。原告贵池二建（承包人）与被告六枝交通局（发包人）于2015年7月6日补签了各路段的《施工合同书》。《施工合同书》中涉及的工程现已全部完成并通过验收，被告六枝交通局于2018年7月20日确认原告建设工程款总额为4662.44万元、已付工程款3070.65万元、尚欠工程款1594.79万元。后原告以协商和解等方式向被告转移债权1415.95万元，用以被告支付10个路段项目工程款，尚有银厂坡至姜家寨（大脚树至杨叉坡、骂冗至五龙）、黄家冲至坪子上，合计工程款178.84万元（其中大脚树至杨叉坡剩余工程款27万元、骂冗至五龙剩余工程款59.84万元、黄家冲至坪子上剩余工程款92万元）未付。2020年7月27日，池州市中级人民法院裁定受理贵池二建破产申请并指定本院审理。

一审法院认为：案涉《施工合同书》中的各路段工程，约定的计划开工时间及竣工时间均早于原审原、被告双方补签的《施工合同书》时间，且各路段具体工程均由案外人施工。六枝交通局作为发包人在与贵池二建签订上述合同时，其知晓因案外人没有施工资质并已经实际施工而借用贵池二建资质补签合同，从而规避国家法律法规关于资质问题的规定，其与池州市贵池第二建筑有限公司所签合同当然无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》中，关于实际施工人以该解释第四十三条主张发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的的规定，并不排除承包人以自已的名义向发包人主张工程款，所谓以上述解释而排除承包人主张工程款权利的解释，缪矣！且，该解释第四十四条规定，实际施工人以转包人或违法分包人怠于向发包人行使权利的，实际施工人可以提起代位权诉讼，该规定，从另一角度肯定了承包人可以自已的名义向发包人主张工程款。最高人民法院的上述解释并未否定承包人得以自已的名义主张工程款，既使所涉合同无效，也应当依无效合同的处理原则予以处理，而非当然以所谓实际施工人袒然以代之。回到本案，在本案中，无论六枝交通局、贵池二建以及案外实际施工人，至少在签订工程施工合同时，均存在过错，或直言之为故意。若允许上述案外实际施工人均得以越过贵池二建而从六枝交通局袒然取走工程款，岂不助长工程建设之乱象而致国家遭损！且使以合法形式掩盖的非法行为遁矣！当然，池州市贵池第二建筑有限公司事后签订合同，并未事前履行合同义务，其以自已名义主张工程款后应当依法补偿案外实际施工人的实际支出。关于逾期付款违约金，一审法院确定自原审原告提起本次诉讼之日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至清偿之日。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、六枝特区交通运输局于该判决生效之日起十日内支付池州市贵池第二建筑有限公司建设工程款178.84万元及逾期付款违约金（按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率自2020年10月26日起计算至清偿之日）；二、驳回池州市贵池第二建筑有限公司其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20895.6元，保全费5000元，合计25895.6元，由六枝特区交通运输局负担。

本院经审理查明事实如下：案涉六枝交通局发包的农村通村公路项目共13个路段，涉及十三名实际施工人。根据六枝交通局文件回复，案涉施工合同均是在实际施工人已经施工完成后为补手续而挂靠贵池二建签订。在贵州省六盘水六枝特区人民法院（2018）黔0203民初1022号、1023号、2533号及该院（2019）黔0203民初708号、709号、724号民事调解书中，贵池二建均同意工程款由各实际施工人与六枝交通局直接结算。在贵州省六盘水市中级人民法院（2019）黔02民终760号判决中，该院驳回贵池二建请求六枝交通局向其支付工程款1949763元工程款的上诉请求。此外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，案涉施工合同均是在各路段实际施工人已经施工完成后为补手续挂靠贵池二建而签订。各实际施工人与贵池二建成立施工挂靠关系，且该挂靠关系为六枝交通局所明知。本案中虽然贵池二建在案涉施工合同上加盖公章，但因系事后补手续而签，二建公司与六枝交通局之间并没有施工合意，双方并不成立施工合同关系。故各实际施工人与六枝交通局之间成立事实上的施工关系。各实际施工人可直接向六枝交通局主张工程款，贵池二建无权向六枝交通局主张工程款。至于贵池二建与各实际施工人之间所形成的挂靠关系并非本案的审理范围。贵池二建在贵州省六盘水六枝特区人民法院（2018）黔0203民初1022号、1023号、2533号及该院（2019）黔0203民初708号、709号、724号民事调解书中，均同意工程款由各实际施工人与六枝交通局直接结算也证明了此点。另，贵州省六盘水市中级人民法院（2019）黔02民终760号判决中，也驳回贵池二建请求六枝交通局向其支付1949763元工程款的上诉请求，可见相关生效判决也不支持贵池二建直接向六枝交通局请求工程款。

综上所述，六枝特区交通运输局的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销安徽省池州市贵池区人民法院(2020)皖1702民初3688号民事判决；

二、驳回池州市贵池第二建筑有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费20895.60元，保全费5000元，合计25895.60元；二审案件受理费20895.60元，共计46791.20元由池州市贵池第二建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　许院生

审判员　　胡少斌

审判员　　王　珺

二〇二一年八月十一日

书记员　　刘　铮

本案适用的相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。