某某、某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)黔02民申5号

申请再审人（原审被告）：**，男，1986年4月7日生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。

委托诉讼代理人：王明克，系贵州新黔景律师事务所律师，执业证号：15202200710936799。

被申请人（原审原告）：**，男，1982年11月26日生，仡佬族，住贵州省晴隆县。

委托诉讼代理人：封凡，系贵州越飞律师事务所律师，执业证号：15223201610153793。

委托诉讼代理人：罗晓，系贵州越飞律师事务所律师，执业证号：15223201511830185。

原审被告：六枝特区交通运输局，住所地六枝特区那平路17号，统一社会信用代码：1152020300947013X6。

法定代表人：杨兴礼，系该局局长。

委托诉讼代理人：叶发辉，男，1977年9月13日生，汉族，住贵州省六枝特区。

委托诉讼代理人：陈成，男，1992年8月20日生，汉族，住贵州省六枝特区。

原审被告：池州市贵池第二建筑有限公司，住所地安徽省池州市东湖路20号，统一社会信用代码91341702758512624L。

法定代表人：侯士明,系该公司经理。

诉讼代表人：安徽安贵律师事务所，系池州市人。

负责人：查茂松。

委托诉讼代理人：秦超，系安徽安贵律师事务所律师，执业证号：13417201810057177。

委托诉讼代理人：王成，安徽安贵律师事务所律师，执业证号：13417201810066784。

申请再审人**因与被申请人**、原审被告六枝特区交通运输局（以下简称“六枝交通局”）、池州市贵池第二建筑有限公司（以下简称“贵池公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六枝特区人民法院（2020）黔0203民初38号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

**申请再审称，一、原判认定的基本事实缺乏证据证明。原判认定被申请人**系案涉施工合同的实际施工人，与**对账后，**确认欠**工程款总额为1087067元，严重违背客观事实，缺乏证据证明。（一）上述认定从庭审笔录中可以看出没有任何对账、实际施工人的证据材料证实。（二）被申请人**庭审中声称测绘是自己量的3.025公里，按3公里计算，没有回答**是否在场的审判员询问。（三）被申请人**在庭审中没有提出任何证据证实其履行《工程内部承包合同》的垫资、施工证据。（四）被申请人庭审中声称施工3.025公里，又声称其是4.6公里的实际施工方，自相矛盾。(五)案涉工程于2014年开始施工，2015年贵池公司通过竞争性谈判中标，2019年初项目竣工，贵池公司未提交验收资料，该项目未验收。由此可知，2014年开始施工的实际施工人并非贵池公司，垫资修建人当然也并非贵池公司，被申请人**自认是在2017年3月16日进场，2017年10月12日退场，该段时间内**出资修建多少工程没有查清，无证据证实。二、原判适用法律确有错误。原判查明，案涉工程于2014年开始施工，2015年贵池公司通过竞争性谈判中标，2019年初项目竣工，贵池公司未提交验收资料，该项目未验收。由此可知，2014年开始施工的实际施工人并非贵池公司，垫资修建人当然也并非贵池公司，被申请人**自认是在2017年3月16日进场，2017年10月12日退场的，项目的实际施工人当然不可能是**。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。**并非法律规定的实际施工人，原审法院却将其按照实际施工人进行判决，适用法律错误。三、原判未经传票传唤，缺席判决，违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的。（一）原告起诉状清楚载明申请人的详细住址和联系电话，应该直接送达，却采用邮寄送达，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五、第八十八条及《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第一条规定。（二）邮寄送达不合法，被申请人的起诉状、法院立案审查表等，均载明申请人的住址为“四川省泸州市龙马潭区胡市镇金山村二十社19号”，原审未通过电话向申请人核实有关送达地址，却以一年多前（2019年3月21日）申请人提供的临时住址邮寄应诉通知、传票等。（三）邮政机构未电话联系申请人，未依法送达，违反了《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第六条规定：邮政机构按照当事人提供或者确认的送达地址送达的，应当在规定的日期内将回执退回人民法院。邮政机构按照当事人提供或确认的送达地址在五日内投送三次以上未能送达，通过电话或者其他联系方式又无法告知受送达人的，应当将邮件在规定的日期内退回人民法院，并说明退回的理由。（四）在向申请人邮寄应诉通知书等失败后，原审法院仍然在判决后用错误地址邮寄判决书。四、有新的证据足以推翻原判决。申请人提交的六枝特区金家坪至坡荒通村水泥路各施工班组修建历程收记录表，证实**施工班组施工里程仅为1.190公里。被申请人**原审中提交的《欠条》系申请人被**限制人身自由的情况下强迫所写。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第一项、第二项、第六项、第九项、第十项的规定，申请再审。

再审审查中，申请再审人**向本院提交了以下证据：一、《六枝特区金家坪至坡荒通村水泥路各施工班组修建里程收方记录表》《六枝特区农村公路建设项目现场收方记录表》《金家坡至坡荒收方记录》复印件各1份，拟用于证明2020年10月21日，六枝特区交通运输局收方记录明确**实际施工路段仅1.190公里。二、《收款说明》复印件2份、《欠条》复印件4份，拟用于证明金家坪至坡荒公路由**向供货方支付有关材料款。三、照片4张，拟用于证明被申请人**原审中提交的《欠条》系申请人被**限制人身自由的情况下强迫所写，照片内容为申请人被**非法拘禁的房屋。

原审被告贵池公司提交意见称，一、由于贵池公司管理不善，没有找到与**有关的承包合同或其他协议，公司法定代表人也表示对此事并不知情，故对**在再审申请书中的陈述无法进行准确答辩。需要说明的是，根据六枝交通局提供的材料和一审判决的认定，可以证实贵池公司承揽了“金家坪至坡荒（平桥至坡荒）”通村水泥路的建设，项目实际投资人系**。至于**与**之间的法律关系答辩人并不知情。二、对于申请人**提交的《新证据清单中》的证据1、证据2、证据3，因形成时间均在2020年，贵池公司未参与，无法发表意见。对于证据4、证据5、证据6，贵池公司也不知情，无法发表意见。请法院依法予以审查。

本院经审查认为，本案再审审查的重点为：一、原审送达程序是否违法；二、原生效判决适用法律是否错误；三、再审审查中申请人**提交的证据是否足以推翻原生效判决。

关于原审送达程序是否违法的问题。申请人**认为原审未经传票传唤缺席判决，剥夺当事人辩论权利，违反法律规定。经查，因本案中**未向原审法院提供送达地址，原审采用（2019）黔0203民初724号案件中**确认的送达地址确认书，该案距离本案原审立案受理时未超过一年，因此符合送达相关规定，亦符合本案实际情况，并无不妥。原审根据申请人**预留手机号码“158××××7720”，多次拨打均为“通话中”状态，由此通过邮寄方式送达相关法律文书未妥投被退回，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”，即使本案相关法律文书因未妥投被退回，但并不影响本案文书已经向申请人送达的效力，在申请人未出庭应诉的情况下，原审法院依法缺席判决，并无不当。且申请人申请**再审时填写的送达地址确认书、预留手机号码和原审采用的送达地址确认书中的送达地址和手机号码等信息基本一致，原审送达程序未违反法律规定。故申请再审人该项申请再审事由不能成立，本院不予支持。

关于原生效判决适用法律是否错误的问题。申请人**认为**并非法律规定的实际施工人，原生效判决将其按照实际施工人判决，适用法律错误。为证明申请人**以内部承包的形式将案涉工程转包给被申请人**施工，**是实际施工人，原审中被申请人提交了《工程内部承包合同》等证据。再审审查中，经组织当事人质证，申请人并未对其与**签订的《工程内部承包合同》持有异议，双方主要争议之处在于实际施工量问题。因此，原审法院认定被申请人**为案涉工程的实际施工人并无不当。故申请再审人该项申请再审事由不能成立，本院不予支持。

关于再审审查中申请人**提交的证据是否足以推翻原生效判决的问题。对于《六枝特区金家坪至坡荒通村水泥路各施工班组修建里程收方记录表》《六枝特区农村公路建设项目现场收方记录表》《金家坡至坡荒收方记录》，上述证据均形成于原生效判决作出之后，系申请人**与原审被告六枝特区交通运输局或与他人作出，并无被申请人**的签字或捺印，对其关联性无法确认。对于收款记录及欠条，系由他人作出或**向他人出具，均无被申请人**的签字或捺印，亦无法确认其真实性和关联性。对于4张照片，从照片反映的内容看，并不能证明申请人**所称受到**非法拘禁。因申请人**未能提交证据证实《欠条》系其在被**限制人身自由的情况下所写的事实，其所提上列证据达不到其证明目的，不足以推翻原生效判决。故申请再审人该项申请再审事由亦不能成立，本院不予支持。

综上，申请再审人**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回的**再审申请。

审判长　　陈代艳

审判员　　唐丽红

审判员　　罗　光

二〇二一年四月六日

法官助理陈训

书记员尹茂