武汉捷讯信息技术有限公司、***之恒科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂01民终6786号 上诉人（原审被告）：武汉捷讯信息技术有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区东一产业园光谷大道金融后台服务中心基地建设项目2.5期（金融港）B18栋5楼2号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北瀛***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北瀛***事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***之恒科技发展有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区珞狮北路76号瑞景华庭1栋1**16楼5号。 法定代表人：ＸＸ英，总经理。 委托诉讼代理人：陈珺，湖北涛实律师事务所律师。 上诉人武汉捷讯信息技术有限公司（以下简称捷讯公司）因与被上诉人***之恒科技发展有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭于2019年7月23日公开开庭进行了审理，上诉人捷讯公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***公司的委托诉讼代理人陈珺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 捷讯公司上诉请求：1.撤销原判并驳回***公司的全部诉讼请求；2.诉讼费由***公司承担。事实与理由：一、一审法院在双方存在争议，捷讯公司申请鉴定未获同意的情况下，错误将“草地音箱布线”认定为“电缆沟开挖与回填”，且未对捷讯公司提交的有关人工挖沟槽土方定额依据予以参考，更未参考第三方出具的造价咨询报告，而以***公司虚构的单价作为判决依据错误。1.“草地音箱布线”与“电缆沟开挖与回填”是完全不同的两个项目，施工工艺和难度完全不同。***公司未对合同附件中1700米的“电缆沟开挖与回填”项目进行施工，而是对增加的“草地音箱布线”项目进行施工，一审法院却错误地以“电缆沟开挖与回填”项目单价计算。2.根据***公司提交的武汉市环东湖绿道***系统工程竣工图显示，涉案项目电缆总共只有1630米，与合同附件约定的1700米基本相符，进一步证明7950米音箱线的开挖与回填并非合同附件预算表中1700米的“电缆沟开挖与回填”项目。3.退一步来讲，即便按字面意思非常牵强地认定“草地音箱布线”为“电缆沟开挖与回填”，***公司的布线开挖仅浅埋了几厘米，完全不符合合同附件中“电缆沟开挖与回填”的施工要求，不能按其单价结算。4.根据第三方鉴定报告，双方存在争议的武汉市环东湖绿道***工程音响及管线安装结算造价金额为72390.92元，远低于一审法院对两个项目的判决金额376740元。5.一审法院无视本案合同附件预算表中“电缆沟开挖与回填”与“草地音箱布线”为完全不同项目的基本事实，牵强地将捷讯公司工作人员在本项目上打了问号的签字视为对价格的认定，作出不公正判决。二、一审法院对双方工作人员关于室外音柱及草坪音箱的基础、安装等费用一直处于协商过程中的事实未予认定，也未参考第三方的鉴定结论，对此项目作出高出实际造价近10倍的判决金额，系事实认定错误。三、一审法院认定双方系劳务分包合同，且***公司已完工且验收合格错误。 ***公司答辩称，1.“电缆沟开挖与回填”以及“室外音柱及草坪音箱”的施工单价双方在施工前进行了明确的约定，捷讯公司也确认了***公司对该两项工程的施工量；2.捷讯公司上诉意图将***公司实际施工的“电缆沟开挖与回填”混淆为“草地音箱布线”违背事实，“电缆沟开挖与回填”施工是将立杆上监控摄像头的各种线路与安装在草地上各处设备箱内的线路相连，不论是否采用“挂杆”形式，工程中都需要进行“电缆沟开挖与回填”，实际施工中发包方增加了“电缆沟开挖与回填”的距离，这就是合同中原约定“电缆沟开挖与回填”1700米实际变成7950米工程量的原因，并不是捷讯公司所称的只是进行了“草地音箱布线”施工；3.一审法院已经明确并给予捷讯公司申请鉴定的充分时间和权利，但捷讯公司自己放弃申请鉴定，现在又以此为由意图拖延诉讼、增加诉累，实为不诚信之表现。请求驳回上诉，维持原判。 ***公司向一审法院起诉请求：1.捷讯公司支付欠款618553.90元（一审中根据双方核对情况及捷讯公司付款情况，调整数额为268170.12元），并支付利息直至该款付清为止（按银行贷款利率年4.75%计算）；2.捷讯公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：捷讯公司系武汉环东湖绿道***系统工程的承包商之一。 2016年11月11日，捷讯公司（合同甲方）与***公司（合同乙方）签订《工程施工劳务承包合同》，约定：第一条，工程概况，（一）工程名称：武汉环东湖绿道***工程，（二）工程地点：郊野道和磨山道，（三）施工内容：监控点、设备箱、一键报警设备、广告机的前端部分安装；部分立杆安装和挖沟布管及回填；第三条，承包金额，合同金额为521427.20元，详见报价清单，结算金额以甲方实际确认的工程量清单为准；第八条，人工费支付，（一）合同签订后，首期支付人民币100000元给乙方进行前期开工准备及购买工程辅料，（二）每15天施工期为节点计算工作量，如达到总工程量60%【以完成清单内的基础制作、挖沟和布线（不含灯杆布线）为准，因甲方或总包基础设施原因不能完成的不成为乙方责任和甲方不付款的原因】则支付总合同款的50%给乙方，（三）工程竣工、验收合格再计算总工作量，扣除总借支（预支代缴保险费），交还借出的全部工具、设备、周转材料、剩余材料、生活用品等，扣除毁损、短缺部分赔偿后根据修正后的合同总金额，10日内付足总额的95%，其后一个月付清余款；第十二条，其他约定，（二）甲方指定签字项目经理，姓名***，乙方指定签字项目经理A**，B***等内容。 ***公司进场进行了施工，捷讯公司支付了部分价款。2016年12月底，捷讯公司通过环东湖绿道***系统工程项目验收，但双方未针对***公司施工的部分单独进行验收，也未能办理结算。其后，因对工程量、施工质量持有异议，双方多次相互致函，***公司要求结算，捷讯公司要求整改，双方不能达成一致意见。 一审诉讼中：一、双方对捷讯公司已支付的工程款数额确认为503510元。二、双方经多次核对，对于除“室外音柱及草坪音箱基础、安装”项目和“电缆沟开挖与回填”项目的单价持有异议外，对其余施工项目的单价、工程总量形成了一致意见，为372464元（未计税，双方确认计税价格为总价×1.03）。 针对上述争议项目，双方意见和举证情况如下： 一、“室外音柱及草坪音箱基础、安装”涉及工程量为147处双方无异议，单价有异议。***公司主张其中基础单价550元/处，安装单价120元/处，提供该公司工作人员与捷讯公司工作人员**的微信记录，以及**根据***公司报价文件修改后的报价单（显示室外音柱及草坪音箱基础550元/个，安装120元/个，为单列项目）；在微信记录中2016年11月11日***问：“下面的音响部分不计入总价吗？”，捷讯答：“音响不做啊”；双方随后商议了承包合同的拟定等问题；2016年11月14日，***问：“草坪音箱的事公司定了吗？”，捷讯答：“具体听项目经理安排”，问：“那听**安排我们直接上人开挖了？公司价格同意吗？”，答：“可以”。捷讯公司主张该施工内容单价未协商一致，按照市场行情为基础160元/处，安装80元/处。 二、“电缆沟开挖与回填”项目，涉及工程量为7950米无异议，但捷讯公司认为，该处实际施工的是草坪音箱布线，按其他单位施工的价格只有2-3元/米，而没有施工合同中约定的35元/米电缆沟开挖和回填，提供定额依据“人工挖沟槽土方”为2029.57元/100立方米。***公司则提交2016年12月由捷讯公司工作人员***、***签字的工程量统计表，其中“电缆沟开挖与回填”项目，载明合同数额1700米，***公司主张6700米，***签字“此部分要求现场人员及公司质管部门采用测线车共同计量，情况属实”，***公司据此提出，该项目包括了开挖、回填、套管作业等，且当时现场施工难度较大，***、***虽然对工程实际数量有异议要求测量，但针对该施工项目已经完成并没有异议，故主张按照合同价款35元/米结算。 捷讯公司申请对上述两项进行评估鉴定，***公司认为根据现有证据双方已确定单价和数量，不同意鉴定；一审法院考虑举证责任，以及捷讯公司未在规定时限内提出鉴定申请，对该项鉴定申请未予准许。 另外，捷讯公司提出***公司的施工有质量问题且拒绝整改，造成其自行整改或委托第三方整改发生费用，并提交了委托第三方整改的合同等；***公司认为，本案系劳务分包，未约定保修内容，在完工并经业主使用后，不再承担保修责任。 以上事实，有当事人陈述、《工程施工劳务承包合同》、报价文件、***与***签字的工程量统计表等证据在卷佐证，足以证实。 一审法院认为，双方签订《工程施工劳务承包合同》，捷讯公司将其承包的武汉环东湖绿道***系统工程部分发包给***公司完成，根据双方对合同内容的约定和报价组成，含劳务及辅材，双方系劳务分包合同关系。 捷讯公司在2016年12月底通过环东湖绿道***系统工程项目验收，该范围涵盖了***公司的施工内容，并结合***、***对***公司的工程量统计表签字情况，以及东湖绿道已实际投入使用的情况，虽然双方未专门进行过验收，但应视为***公司已完工且验收合格。关于捷讯公司提出的质量问题及因此产生的费用，因其未提出明确的反诉或者扣减费用的主张，而是保留另诉权利，则在本案中对该问题不予处理。 关于***公司应当计取的工程价款。对于双方无争议的部分372464元，予以确认。双方有争议的部分，“室外音柱及草坪音箱基础、安装”的价格，**是与***公司商谈合同内容的人员，其在草坪音箱动工前，认可了***公司的报价，***公司有理由相信其表态代表公司，相应责任由捷讯公司承担，故该部分价款为98490元【147处×（120元/处+550元/处）】。双方合同附件的预算表中对“电缆沟开挖与回填”项目约定为35元/米，共1700米，而捷讯公司的工作人员***和项目经理***在载明有该约定内容“35元/米，共1700米”，***公司主张6700米的工程量清单上签字，只是对完成量有异议，并未提出是属于不同的施工项目，也未对价格提出异议意见，故法院认为，从现有证据看，可以确认该部分***公司已完成7950米，单价为35元/米，总价278250元。 故，***公司工程量总金额为372464元+98490元+278250元=749204元，计税后为771680.12元（749204元×1.03）。 扣除捷讯公司已支付的503510元，待付款为268170.12元，按照合同约定，已届满支付条件。 对于***公司主张的逾期付款利息。双方对此未进行约定，但捷讯公司逾期付款确会造成***公司不能正常占有使用资金而产生法定孳息损失。考虑双方合同约定的付款期限和必要支付时间，参照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款利率标准，从2017年2月1日起计算至清偿之日止。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、捷讯公司于本判决生效之日起十日内向***公司支付工程款268170.12元，并承担逾期付款利息（以268170.12元为本金，按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款利率标准，从2017年2月1日起算至清偿之日止）；二、驳回***公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2811元（已减半收取），保全费3713元，由***公司负担2000元，捷讯公司负担4524元（此款***公司已预交8806元，法院退还2282元，捷讯公司于判决生效之日起十日内向***公司直接支付4524元）。 二审中，捷讯公司向本院提交三组新证据：第一组为捷讯公司与武汉市***能技术有限公司签订的《工程施工劳务分包合同》与《补充协议》、《银行电子回单》、《湖北增值税专用发票》、自述为武汉市***能技术有限公司工作人员**的证人证言，拟证明草地音箱布线与电缆沟开挖与回填是完全不同的施工项目，施工工艺、难度、价格完全不同；第二组证据为***浩工程造价咨询有限公司出具的《武汉环东湖绿道***工程音响及管线安装工程结算造价咨询报告》，拟证明一审判决认定的施工单价远远高出第三方机构的评估价格；第三组证据为广东天衡工程建设咨询监理有限公司出具的《情况说明》，拟证明东湖绿道***工程中“电缆沟开挖与回填”项目并未实际实施。***公司质证认为，1.以上证据均不是新证据；2.第一组证据与***公司无关，第二组证据是捷讯公司单方委托鉴定，但其在一审法院给予申请鉴定的期限内却未申请鉴定，第三组证据出具该《情况说明》的公司与落款公章不一致；3.对以上证据的真实性和有效性均有异议，不予认可。本院认为，捷讯公司二审中提交的以上证据均不能达到其证明目的，本院不予采纳。 对一审法院认定的事实，本院予以确认。另查明，1.二审中捷讯公司与***公司确认，合同中约定的1700米“电缆沟开挖与回填”工程原定借用电信管道进行施工，但实际施工中并未借用电信管道，捷讯公司由此认为该处实际施工内容与合同约定的1700米“电缆沟开挖与回填”工程系完全不同的工程项目，***公司则认为该处实际施工内容仍然是约定“电缆沟开挖与回填”项目，只是因未借用电信管道导致工程量增加至双方确认的7950米。2.一审法院于2019年1月16日向双方当事人释明，如2019年2月20日前双方不能就剩余争议问题达成一致意见，则应结合诉求及举证情况考虑是否申请鉴定，如2019年2月28日前未提出书面鉴定申请，则视为不申请鉴定；捷讯公司未在一审法院确定的期限内申请鉴定。 本院认为，捷讯公司与***公司签订的《工程施工劳务承包合同》合法、有效，双方之间为建设工程施工合同关系。捷讯公司虽未对***公司负责施工的工程进行过专门验收，但捷讯公司承包的工程整体通过环东湖绿道***系统工程项目验收，故应当推定***公司已完工且验收合格。本案双方争议焦点实际为“室外音柱及草坪音箱基础、安装”项目的单价如何确定，以及***公司主张其已实际施工的7950米“电缆沟开挖与回填”项目，能否适用合同约定的1700米“电缆沟开挖与回填”项目单价。本院认为，首先，关于“室外音柱及草坪音箱基础、安装”的单价问题，根据双方工作人员的微信聊天记录，***公司在微信中用报价文件提出基础单价550元/处、安装单价120元/处的单价，捷讯公司对***公司的报价文件进行了相应修改但对该单价未作改动，且在***公司询问时对该单价使用了“可以”的确认性表示，故本院认为双方对该项工程的计价方式已经协商达成一致，应按***公司主张的基础单价550元/处、安装单价120元/处的单价处理；其次，关于***公司主张其已实际施工的7950米“电缆沟开挖与回填”项目单价问题，双方合同中约定的1700米“电缆沟开挖与回填”项目原定借用电信管道，实际施工中并未借用造成工程有所变化，但捷讯公司未有证据能够证明***公司该实际施工内容与原约定“电缆沟开挖与回填”项目具有本质区别，且***公司施工过程中，捷讯公司有关负责人员对包含该项施工内容的工程进度表进行了确认，虽然表中工程数量旁捷讯公司负责人员标有问号，但其旁亦有文字内容表明该问号只是要对工程量据实确定，而并未对该施工内容单价提出异议，故本院对捷讯公司关于该处实际施工内容与合同约定的“电缆沟开挖与回填”系完全不同工程的上诉理由不予采纳，一审法院对***公司该项施工内容适用合同约定的“电缆沟开挖与回填”项目单价并无不当，无须对此进行鉴定。一审法院对捷讯公司欠付款项计算准确，处理妥当，本院予以确认。 综上，捷讯公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5322.55元，由武汉捷讯信息技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　丰　伟 审 判 员　方　红 二〇一九年八月十三日 法官助理　严　洁 书 记 员　***