某某、黑龙江省某某哈尔地质勘查总院劳动争议民事二审民事判决书

—1— 黑龙江省**哈尔市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黑02民终899号 上诉人（原审原告）：**，男，1988年12月31日出生，汉族，无职业，住龙沙区。 委托诉讼代理人：**，黑龙江齐大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，黑龙江齐大律师事务所(实习)律师。 上诉人（原审被告）：黑龙江省**哈尔地质勘查总院，住所地建华区中华西路208号。 法定代表人：**，该院院长。 委托诉讼代理人：***，黑龙江远东律师集团（**哈尔）律师事务所律师。 上诉人**因与黑龙江省**哈尔地质勘查总院（以下简称地质总院）劳动争议一案，不服黑龙江省**哈尔市建华区人民法院（2020）黑0203民初1665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.请求依法撤销黑龙江省**哈尔市建华区人民法院（2020）黑0203民初1665号民事判决第一项，改 —2— 判地质总院给付**违法解除劳动合同经济赔偿金48,600.00元[即解除劳动合同前十二个月的平均工资2,700.00元/月×9个月（工作年限2011/3-2019/10共计8年7个月）×2（赔偿金系数）]。2.请求依法撤销黑龙江省**哈尔市建华区人民法院（2020）黑0203民初1665号民事判决第四项，依法改判：地质总院支付**劳动合同期满后未订立劳动合同应当依法支付的双倍工资，即11个月的工资合计35,000.00元；地质总院为**办理2010年至2019年基本养老保险登记；地质总院支付**2016年至2019年10月的绩效工资合计52,080.00元；地质总院支付**自2011年3月至2019年10月加班工资、周末加班工资100,551.73元。3.二审案件受理费由地质总院承担。事实和理由：一、关于**的工资问题，原审判决认定错误，并导致地质总院应依法给付**违法解除劳动合同经济赔偿金计算错误。原审判决认定“被告单位每月向其支付2,700.00元，其中工资2,300.00元，另400.00元为劳动合同中约定的养老保险费。”属于事实认定错误。根据《劳动法》第七十二条、《社会保险法》第五十八条第一款的规定，为劳动者缴纳社会保险费的是用人单位应尽的法定义务。本案中，地质总院通过劳动合同的约定所谓的养老保险补贴不仅免除了自身的法定义务，且侵害了国家社会保障体制以及**的合法权益，劳动合同中约定的养老保险条款依法无效。地质总院名为给付所谓的养老保险400.00元，实质为变相将劳动报酬 —3— 400.00元变成社保补贴，该行为损害了**的合法权益。在原审庭审过程中，地质总院当庭提供的不完整的部分工资表能够证实包括但不限于2010年5月-7月份的工资表中虽然以社保工资名义给付400.00元，但同时又扣减了社保工资400.00元，足以证实所谓一审认定错误。另外，地质总院在原审庭审中仅仅选择性提供了2000年5-12月、2011年1-12月的工资表，在原审庭审前选择性的提供了2017年7月、2018年1-6月、8-12月、2019年1-12月的工资表，其他年份以及上述提供年份中的部分月份工资表并未提供。地质总院作为用人单位在应当举证而不举证或选择性举证的情况下，依法应当承担不利后果。二、劳动合同期满后，未订立劳动合同应当依法支付的双倍工资问题，原审判决适用法律错误。地质总院在2013年4月与**签订的书面劳动合同期满后，并未与**续签劳动合同，在劳动者与用人单位非初次建立劳动关系的情况下，根据《劳动部关于加强劳动合同管理完善劳动合同制度的通知》第五条、《劳动法》第八十二条的规定，**关于双倍工资的诉讼请求并未超过诉讼时效。三、地质总院为**办理基本养老保险登记问题，原审判决适用法律错误。**原审诉请办理基本养老保险登记并补缴于法有据。用人单位为劳动者缴纳相应基本养老保险费是用人单位的法定义务。**与地质总院已经建立了实际为无固定期限的劳动合同关系，地质总院应依法为**缴纳社会保险，而地质总院并没有依法为**办理社 —4— 会保险，属于违法行为，故**作为劳动者依据《劳动法》第七十二条、《社会保险法》第十条、第五十八条之规定，要求地质总院办理基本养老保险登记并补缴于法有据。四、根据**提供的银行交易流水中的工资发放明细足以证实地质总院向**发放绩效工资的事实客观存在，地质总院作为用人单位，绩效工资的考核以及发放均掌握在其手中，地质总院不能提供上述证据，应依法承担不利的后果，原审判决未予支持系事实认定、法律适用错误。五、关于加班费的问题，结合地质总院原审提供的工资表足以表明对**进行了考勤，结合**的工作性质，地质总院对**实行的是“综合计算工时工作制”，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条的规定，地质总院作为用人单位掌握加班考勤等相关证据，地质总院不提供的，应由地质总院承担不利后果，原审判决未予支持系事实认定、法律适用错误。综上所述，请二审法院全面查清本案事实后，依法支持**的诉讼请求，以维护劳动者的合法权益。 地质总院答辩称，一审判决认定的入职时间是正确的，认定的工资也是正确的，另外400.00元是养老金。加班费和绩效工资一审法院也认定正确。 地质总院上诉请求：撤销一审判决的一、二项。事实和理由：一、一审判决的第一项。按照《中共中央国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》（中发[2011]5号）要求地质总 —5— 院被分类为公益二类事业单位。2018年9月黑龙江省机构编制委员会印发了《关于印发黑龙江省地质矿产局及所属事业单位机构改革方案的通知》（黑编[2108]61号）地质总院更改为现名。2018年12月5日黑龙江省地质矿产局办公室关于印发《黑龙江省地质矿产局所属事业单位实施机构改革的指导意见》（黑地矿办法[2018]37号）。以上事实说明国家的政策法规已经发生重大变化，地质总院已由事业单位成为生产经营单位，无法履行劳动合同，又因**拒绝任何沟通且拒绝以劳务派遣的形式继续在单位工作，所以**根据劳动合同法第87条规定要求双倍支付经济补偿金的请求不能成立；二、一审判决的第二项。失业保险属于《社会保险法》中的社会保险，根据《社会保险法》84条规定，用人单位不办理社会保险的，由社会保险行政部门处理，不属于人民法院受案范围，该项判决于法无据。且地质总院通过劳务派遣的形式为**解决了就业问题，**失业是其拒绝劳动所致，人民法院不能让其不劳而获，故该项判决有悖公序良俗。 **答辩称，一、一审判决虽然在认定经济赔偿金的数额计算上有误，但判令地质总院给付**违法解除劳动合同经济赔偿金于法有据；二、一审判决虽然在认定失业保险金的数额计算上有误，但判令地质总院给付**失业保险金于法有据，地质总院诉称所谓不属于人民法院受案范围依法不能成立；三、**入职时间，一审判决认定错误；四、地质总院关于按照每月400.00元支付给**社保费用应依法不予采信；五、劳动合同期满后未订立劳动合同应当依法支付双倍工资，一审判 —6— 决适用法律有误；六、**提供的银行交易流水中的工资发放明细足以证实存在绩效工资，地质总院无视客观事实，作为事业单位严重违反民事诉讼最基本的诚实信用原则，拒绝提供绩效工资发放表，应承担不利后果；七、地质总院为达到不给付加班费的目的，擅自曲解原劳动部的批复，其抗辩依法不能成立，一审判决未予支持系事实认定、法律适用错误；八、**诉请办理基本养老保险登记并补缴于法有据，一审判决适用法律错误。 **向一审法院起诉请求：1.判令地质总院支付**劳动合同期满后未订立劳动合同应当依法支付的双倍工资，即11个月的工资合计35,000.00元；2.判令地质总院支付**违法解除劳动合同赔偿金64,800.00元；3.判令地质总院支付**失业保险金20,880.00元；4.判令地质总院为**办理2011年至2019年基本养老保险登记；5.判令地质总院支付**2016年至2019年10月的绩效工资合计52,080.00元；6.判令地质总院支付**自2011年3月至2019年10月加班工资合计100,551.73元；7.判令地质总院为**出具解除或者终止劳动合同的证明；8.判令案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2010年4月6日，**与黑龙江省**哈尔矿产勘查开发总院（即现黑龙江省**哈尔地质勘查总院）签订了三年固定期限劳动合同，合同加盖了黑龙江省**哈尔矿产勘查开发总院祁蒙勘查院公章，用工期限自2010年4月1日起至2013年3月31日止，**任职技术岗位，双方对 —7— 月薪标准没有明确约定，仅约定将养老保险费用每月400.00元按月支付给**，**自行到劳动社会保险机构参加养老保险和缴纳费用，但**并未实际到岗参加工作，实际到岗时间为2011年4月，劳动合同履行期限届满后，**、地质总院未续签劳动合同，仍按原合同履行。**离职前十二个月，地质总院每月向其支付2,700.00元，其中工资2,300.00元，另400.00元为劳动合同中约定的养老保险费。2018年12月5日，地质总院上级主管部门黑龙江省地质矿产局发布文件通知，通知中要求黑龙江省地质矿产局所属事业单位实施机构改革，对包括地质总院在内的事业单位编外人员用工采取劳务派遣用工方式。2019年10月25日，地质总院开会通知**转变用工方式，即与地质总院单位解除劳动关系之后再转签劳务派遣公司继续在被告单位派遣工作，并告知如**不签劳务派遣合同，11月份就不用到被告单位工作。**对机构改革表示认同，但双方对于劳动关系解除后的社会保险、经济补偿等方面存在争议未达成协议，2019年11月**未再回地质总院单位工作，地质总院亦未向**发放2019年11月份的工资。**于2020年6月8日向**哈尔市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，**哈尔市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月20日作出齐劳人仲字〔2020〕第170号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人为申请人出据解除劳动合同证明书；二、驳回申请人的其他仲裁请求”。 另查明，黑龙江省**哈尔矿产勘查开发总院祁蒙勘查院为黑龙江省**哈尔地质勘查总院的下级单位，不具有法人主 —8— 体资格。 一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其职工,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。**与地质总院签订的劳动合同已于2013年3月31日到期，后双方未续签劳动合同，**现主张地质总院应支付合同期满后未订立劳动合同应当支付双倍工资的诉讼请求已超过仲裁时效，故对该项请求本院不予支持。根据地质总院提交的工资表证实自2011年4月起地质总院向**发放工资，**提交的工资流水体现自2011年6月起地质总院向**发放工资，故**主张2011年3月入职地质总院无法律依据，事实劳动关系存续期间应自2011年4月1日至2019年10月31日止。地质总院以小型会议形式要求**与劳务派遣公司签订劳务派遣合同，如不签订，就视为**自行放弃，自愿解除劳动合同的行为，并告知**11月份就不用到地质总院工作，可以认定地质总院属于单方解除劳动合同，非双方协商一致的解除。即便存在劳动合同无法继续履行，发生客观重大变化等情况，也应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”规定，按照法定程序提前三十日以书面形式通知劳动者本人，或者额外支付劳动者一个月工资，地质总院未履行上述义务，直至起诉时止，也未向** —9— 书面下发任何解除通知，仅以召开小型会议形式解除了与**的劳动关系应属违法解除，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定,应向**支付经济补偿标准二倍的赔偿金。依据双方劳动合同中约定养老保险费用每月400.00元及工资表体现的工资构成，故**月工资数额中应扣除400.00元，即**离职前十二个月的月工资应为2,300.00元，**在地质总院工作8年零7个月，地质总院依法应向**支付9个月的双倍工资共计41,400.00元（2,300.00元×9个月×2倍）。对于**要求地质总院为其办理基本养老保险登记的诉讼请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第八十四条的规定，不属于人民法院劳动争议纠纷的受理范围。根据相关法律规定，地质总院有为**缴纳失业保险金的义务，地质总院未能在**在职期间及时足额缴纳失业保险，违反了法律的强制性规定，导致**失业后无法领取失业保险金，使**失业期间的基本生活难以保障，地质总院在**无法领取失业保险金问题上存在过错，应承担相应的责任，根据**的工作年限及本市失业保险金标准的规定，**主张地质总院应支付失业保险金22,765.00元，予以支持。**主张地质总院拖欠绩效工资、加班费的诉讼请求，因**未提供相应证据予以证实，故对该诉讼请求不予支持。对于**主张地质总院应出具解除或者终止劳动合同的证明的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，予以支持。综上所述，**的部分诉讼请求予以支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十条、第五十条、第八十七条，《中华人民共 —10— 和国社会保险法》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、黑龙江省**哈尔地质勘查总院于本判决生效之日起十日内给付**违法解除劳动合同经济赔偿金41,400.00元；二、黑龙江省**哈尔地质勘查总院于本判决生效之日起十日内给付**失业保险金22,765.00元；三、黑龙江省**哈尔地质勘查总院于本判决生效之日起十日内为**出具解除劳动合同证明；四、驳回**的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由黑龙江省**哈尔地质勘查总院负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，因**、地质总院在签订的劳动合同中约定用工期限自2010年4月1日起至2013年3月31日止，故一审判决认定**入职时间为2010年4月1日并无不当。**关于该合同是补签，其入职时间应为2010年3月的主张，因证据不充分，本院不予采信。因该合同约定地质总院将养老保险费用每月400.00元按月支付**，且工资表也体现了工资的构成，故 —11— 一审判决认定**每月工资数额应扣除400.00元，为2,300.00元，并以此为基数计算经济赔偿金并无不当。因**与地质总院在劳动合同期满后未续订劳动合同，仍存在事实劳动关系，**继续在地质总院工作，不属于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的情形，故**关于劳动合同期满后双方未订立劳动合同应当依法支付双倍工资，一审判决适用法律错误的主张，与法律规定不符，本院不予支持。同理，**关于地质总院应支付绩效工资及加班费的主张，也因证据不充分，本院不予支持。 用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正，不属于法院受理劳动争议案件的范围，故**要求地质总院办理基本养老保险登记的请求不予支持,一审判决适用法律正确。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十条关于用人单位因非劳动者过失性原因或客观情况需要而解除劳动合同的规定，赋予了用人单位在特定条件下通过特定程序可以解除无过失劳动者劳动合同的权利。地质总院认为根据该条第三项的规定，国家的政策法规已经发生重大变化，地质总院已经由事业单位成为生产经营单位，无法履行劳动合同。首先，该条第三项所称的客观情况，指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。地质总院解除劳动合同的理由并不符合上述法律规 —12— 定，即便其成为生产经营单位，也不会影响其履行劳动合同；其次，当这种情况发生时，用人单位应当与劳动者就变更劳动合同进行协商，经协商不能达成协议的，用人单位才可以依法解除劳动合同。地质总院没有依照法律规定与**进行充分协商，仅以通过召开小型会议的形式要求**与劳务派遣公司签订劳务派遣合同，其做法不符合上述法律规定。并且，根据本条规定，用人单位解除劳动合同，除须符合上述规定的条件外，还对解除的程序有一定的要求，即“提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资”。地质总院没有按照法定程序书面通知**，也未向**额外支付一个月的工资，程序上亦不符合法律规定。一审法院认定地质总院违法解除与**之间的劳动关系，应向**支付经济补偿标准二倍的赔偿金并无不当。地质总院该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 地质总院未依法为**办理社会保险，**与地质总院解除劳动关系后，无法享受失业保险，地质总院应承担赔偿责任。一审法院判决地质总院应给付**失业保险金符合《中华人民共和国社会保险法》关于失业保险金部分的法律规定，地质总院该项上诉理由依据不足，本院不予支持。 综上所述，**、黑龙江省**哈尔地质勘查总院的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第 —13— 一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20.00元，由**负担10.00元，由黑龙江省**哈尔地质勘查总院负担10.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　周　虹 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二一年四月二十六日 法官助理　　**男 书 记 员　　**彤