滕州市坚邦国际地产有限公司、山东滕建投资集团兴唐工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)鲁04民终2484号

上诉人（原审被告）：滕州市坚邦国际地产有限公司，住所地滕州市北辛路上海通盛花园A区302、303。

法定代表人：连红燕，执行董事。

委托诉讼代理人：张汉武，山东赞国律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东滕建投资集团兴唐工程有限公司，住所地滕州市善国北路77号。

法定代表人：刘继良，执行董事。

委托诉讼代理人：孙涛，山东荆河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张培恩，山东荆河律师事务所律师。

上诉人滕州市坚邦国际地产有限公司因与被上诉人山东滕建投资集团兴唐工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初4992号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

滕州市坚邦国际地产有限公司上诉请求：1.请求撤销原判，发回重审或依法改判；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人施工的工程存在严重质量问题。上诉人一审中提交的证据足以证实被上诉人施工的桩基存在问题。二、被上诉人施工的工程没有经过竣工验收，不具备支付工程款的条件。被上诉人提交的签证单只有经办人签字，且注明以实际为准，未说明以签证单为准，不能作为定案依据。上诉人没有收到被上诉人提交的结算报告，被上诉人施工的工程也未审计，工程存在质量问题，需要返工和修补，给上诉人造成一定的施工费用，在此情况下，一审法院仅依据合同约定的数额及被上诉人庭审中提交的结算报告判决，明显错误。三、假如本案符合支付工程款的条件，由于被上诉人没有按照协商处理单上的方案进行修复，并给上诉人造成了一定的损失，以下几项应在工程款总额中予以扣除：（1）2号楼桩基有22颗需按原处理方案施工，处理价格1100元/颗，有21颗需焊接钢筋并修理桩头，协商后价格700元/颗，费用合计38900元。（2）3、4号楼部分桩基存在钢筋笼下沉等质量缺陷，需要处理的费用为109900元。（3）被上诉人施工的桩基存在质量缺陷，导致施工单位无法正常施工，业主群体上访，其中三家施工单位要求索赔529500元。（4）2015年2月15日被上诉人项目负责人李岭在上诉人公司借款5万元。（5）2014年1月29日上诉人通过李岭给付被上诉人工程款568174元。（6）2014年8月31日因被上诉人施工质量不合格，上诉人支出返工加固费用397704.67元。以上费用应从工程款中扣除。

山东滕建投资集团兴唐工程有限公司辩称：一、被上诉人提交的《检测报告》能够证明1-4号楼的工程质量合格。同时，一审法院到济南恒瑞工程检测有限公司、山东省建筑工程质量监督检验测试中心实地调取相关证据，能够证实该《检测报告》的真实性。同时，被上诉人施工的六个楼，主体已经竣工，六个楼全部建成并对外出售。依据日常生活经验法则，如果桩基工程不合格，不可能进行后续工程施工。因此，案涉工程虽未验收，但有交付使用的事实，应视为质量合格。依据《建设工程施工合同司法解释》第十三条之规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，上诉人主张建筑工程存在质量问题不应得到支持。二、被上诉人提交的签证单足以证实实际施工的工程量，签字单上有上诉人公司的驻工地代表庞龙昌签字，并注明“情况属实”。同时有上诉人委托的监理单位山东倍德工程咨询有限公司涉案工程监理部加盖印章，监理人张杰签字，而监理公司受上诉人委托监督涉案工程质量、进度，监理单位的认可应视为上诉人的认可。加之庞龙昌系上诉人驻工地代表，其签字行为系职务行为，因此，该工程签证单应作为认定工程款结算的依据。三、上诉人要求在工程款中予以扣除的2#楼质量缺陷桩处理协商单载明的38900元和3#、4#楼质量缺陷桩处理协商单载明的109900元。依据协商处理单载明，该费用由桩基单位直接支付给施工单位，因此该费用不应在涉案工程款中扣除，应由施工单位向被上诉人主张。而上诉人提交的2014年12月31日的《工作联系单》，该联系单仅能证明上诉人将施工单位索赔这一情况告知被上诉人。被上诉人知悉，不能证明被上诉人同意该笔赔偿费用由其承担；同时，529500元仅是施工单位要求索赔的数额，而不是实际发生的数额。上诉人主张的项目负责人李岭借款5万元实际是用于支付济南恒瑞工程检测有限公司的鉴定费用，而该鉴定是由上诉人委托，因此该鉴定费用应由上诉人承担。

山东滕建投资集团兴唐工程有限公司向一审法院起诉请求：请求判令被告偿还工程款4081977.74元并支付利息损失600000元；诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2012年12月12日原、被告签订《桩基工程施工合同》，甲方（发包方）为滕州市坚邦国际地产有限公司，乙方为（承包方）山东滕建投资集团兴唐工程有限公司，工程名称：滕州市坚邦国际·财富中心一期桩基工程，工程地点：滕州市解放路南侧，大同路东侧。工程施工范围包括但不限于：根据甲方（包括桩基原设计单位，下同）书面审核的设计施工图纸进行桩基的材料采购、运输、检验、泥浆外运、桩基施工直至验收合格、交付使用的全部工作内容（不包括成品桩基检测费和截桩头间土外运）。承包方式为包工、包料。开竣工日期（具体以监理单位发出的开工令为准），开工日期（暂定）2012年12月7日（以甲方通知为准），竣工日期（暂定）2013年2月7日（日历天数60天）。工程质量等级符合设计要求及规范规定（合格）。合同价款：本工程采用综合单价的方式进行计价，暂定含税总价为人民币313.4790万元（大写：叁佰壹拾叁万肆仟柒佰玖拾元整），桩基工程（含止水帷幕及其他承包工程）总造价最终以结算审计定案值为准。本桩基工程采用综合单价的方式进行计价。工程款支付与工程结算：本工程合同含税总价款约313.4790万元，完成全部工程量的50%时，甲方支付合同总价款的25%，全部工程完成、检测试验合格、验收后甲方付款至合同总价款的60%，桩基工程验收合格六个月后付至合同总价款的80%，待坚邦国际·财富中心一期主体工程完工后付至合同总价款的95%，余款待坚邦国际·财富中心一期竣工验收合格后一个月内付清（无息）。乙方要求付款需提供符合甲方主管税务机关要求的发票。工程结算按甲乙双方约定的工程量计算规则、价格及现场实际工程量计算。

2013年9月27日原、被告签订建设工程合同（桩基工程补充协议），工程名称：坚邦国际·财富中心一期桩基工程，为保证坚邦国际·财富中心一期工程，桩基工程的质量和按期完成工作的顺利开展，经双方协商一致签订如下补充协议条款：本工程原设计1#、2#、4#楼为CFG桩，3#楼采用天然地基，现变更为直径600mm的泥浆护壁钻孔灌注桩。上述综合单价包含的工作内容相同于原施工合同中的工作内容。本补充协议直径为600mm泥浆护壁钻孔灌注桩工程量相应总价款，含税总价款约计234.6133万元（暂定）。为保证本工程桩基的施工日期，经双方商定在2013年9月26日至2013年11月26日（具体开工日期以甲方书面开工令为准），施工周期共计60天内完成全部的桩基施工工作内容。逾期按5000元／天向甲方支付违约金，甲方有权利从乙方工程款中直接扣除（因甲方及天气原因不可抗力的原因造成的工期推延，工期相应顺延）。本补充协议工程款支付方式：乙方要求付款时必需提供收款收据及符合甲方主管税务机关要求的发票，否则甲方有权拒付所有工程款。（1）完成协议工程量的50％时，甲方支付本协议总价款的25％；（２）本协议工程量全部完成，经甲方委托的桩基检测单位检验合格并经政府主管部门质量监督站验收合格后，甲方支付至本协议总价款的60％；（３）本协议范围内桩基及其他工程验收合格６个月后10日内付至协议总价款的80％；（４）待简邦国际·财富中心一期主体工程完成后一月内付至协议总价款的95％；（５）余款待坚邦国际·财富中心一期全部项目竣工验收合格后一个月内无息付清。本补充协议与原合同具备同等法律效力，协议中未约定内容执行原合同有关条款。一、二、三、四号楼桩基已施工完毕，并且在其上的建筑物已完工，A座、B座桩基也均施工完毕，B座桩基上也已构筑了建筑物。

原告诉称其提交的是一、二、三、四号的检测报告复印件，剩余二个楼的检测报告的原件在济南恒瑞工程检测有限公司。该检测报告是被告委托的济南恒瑞工程检测有限公司、山东省建筑工程质量监督检验测试中心进行的鉴定。一审法院依据原告的申请到济南调取相关证据，因被告拖欠济南恒瑞工程检测有限公司部分鉴定费，该单位表示不出具任何证明，但认可该鉴定报告是其单位出具，原件已交给被告了。山东省建筑工程质量监督检验测试中心认为当时与被告签订的委托鉴定协议，由于被告未支付鉴定费，同样也不愿意出具任何证明，但认可该鉴定报告是其单位出具，原件已交给被告了。

在该工程施工后，由被告委托的监理单位山东倍德工程咨询有限公司项目部加盖印章、监理人张杰签字、被告的工地代表庞龙昌签字出具工程量签证单。原告根据实际发生的工程量及双方约定的单价，制作了结算书，原告施工的全部造价为5346245.99元。被告已经支付工程款1264268.25元，下欠4081977.74元。

一审法院认为，原告与被告签订建设工程施工合同及补充协议，内容合法，原、被告均具备相应的资质，合同合法有效，予以认定。原告认为桩基工程不合格，不能进行后续工程施工，这是日常经验法则，现涉案六个楼，主体已经竣工，六个楼全部建成，对外销售，可以推定桩基工程是合格的。被告辩称还有办公楼和公寓二个楼没有建成，没有经过竣工验收。但是该涉案桩基工程已经施工完毕，且被告已在其上构筑建筑物，虽未验收，但有交付使用的事实，应视为合格，予以确认，对被告的辩解意见不予采信。

原告提供了工程量签证单三份，均由被告委托的监理单位山东倍德工程咨询有限公司项目部加盖印章，监理人张杰签字，被告的工地代表庞龙昌签字。被告委托倍德公司监督涉案工程质量、进度，监理单位盖章，监理人员签字，应当视为被告的行为。虽然被告工作人员庞龙昌签字时没有加盖印章，但庞龙昌系被告驻工地的代表，其签字行为系职务行为。该工程量签证单应作为认定工程款结算的依据。结合合同约定的单价，涉案工程的总工程价款为5346245.99元，已付1264268.25元，下欠4081977.74元未付。被告以其未加盖公章不能作为结算依据的辩解意见，有违事实，不予采纳。

被告辩称应扣款数额38900元和109900元。原告认为要求被告偿付工程款的数额，不包括扣减的部分，被告已付工程款数额是真实的，与被告主张的扣款无关。依据是工程造价结算书，计算依据全部根据合同约定的单价，直径600的桩，1000元/立方，根据被告的签证单，载明的桩基的价格，是根据被告确定的工程量乘以合同约定的35元。根据庭审查明，涉案工程由于被告资金不足，延误二年多，原告的施工范围仅限桩基工程，剩余约定主体完工后付95%，是被告原因导致主体不能按期完工。2012年12月12日签订合同，被告资金不足未开工，2013年1月才开工并签订的补充协议。被告单方行为导致付款条件不成就，所以原告有权主张工程价款。

被告对合同约定的价格无异议，工程量应以被告签字认可的为准，但是工程质量有问题。根据合同约定，原告应提交竣工报告和施工资料，但未提供。根据双方签订的第一份合同第十三条，没有经过竣工验收合格，不符合付款的条件。根据双方签订的补充协议第五条，原告付款时应提交收款收据和发票。桩基有质量问题，被告认为不应支付工程款，应修复或整改。对上述意见，被告未有提交相关证据证实，对被告该辩解意见不予采纳。原告主张逾期付款的利息，符合法律规定，予以支持。利息的起算点从2015年1月12日桩基检测合格的时间起，按银行同期贷款利率，计算至实际付款之日止，数额以600000元为限。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告滕州市坚邦国际地产有限公司于判决生效后十日内支付原告山东滕建投资集团兴唐工程有限公司工程款4081977.74元及利息（以4081977.74元为基数，自2015年1月12日起至被告滕州市坚邦国际地产有限公司实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，数额以600000元为限）；二、驳回原告山东滕建投资集团兴唐工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44260元、保全费5000元，由被告滕州市坚邦国际地产有限公司负担。

本院二审期间中，上诉人提交了以下证据：1.2014年8月31日工作联系单，证明由于被上诉人工程质量不合格，上诉人采取相应的加固修补措施，花费397704.67元；2.李岭打了借条一张，证明被上诉人借上诉人五万元，用于取报告；3.李岭2014年1月9日出具的收条一份，证明李岭代表被上诉人收到上诉人工程款568174元。本院组织被上诉人对上述证据进行了质证。二审查明的事实与一审查明的一致。

本院认为，2014年8月2日，上诉人与被上诉人及其他施工单位就被上诉人施工的2#、3#、4#楼桩基存在钢筋笼下沉等质量缺陷修整问题进行协商处理，并约定由被上诉人支付维修费用38900元和109900元；被上诉人的施工负责人李岭分别在《坚邦国际财富中心一期工程2#住宅楼钢筋笼下沉等质量缺陷桩处理协商单》、《坚邦国际财富中心一期工程3#、4#住宅楼钢筋笼下沉等质量缺陷桩处理协商单》进行签字确认。后期，由于被上诉人未支付约定的修整费用，相关费用由上诉人垫付。因此，上诉人要求扣除修整费用共计148800元，本院予以支持。双方当事人签订的建设工程施工合同第6.2条约定，合同价格包含各项检验费，因此上诉人出借给被上诉人施工负责人李岭的5万元取报告费，应当从应付工程款中扣除。关于上诉人主张其用杏腾国际2#楼一套房子折抵被上诉人工程款568174元工程款问题，本院认为杏腾国际项目由滕州市杏花村置业有限公司（由滕州市杏花村干杂调味品商贸有限责任公司出资设立）开发，并非上诉人所开发，同时李岭在滕州市杏花村干杂调味品商贸有限责任公司工地亦从事桩基施工，且李岭出具的收条并未载明该房子到底冲抵哪个项目的桩基工程款，李岭在书面说明中对冲抵本案工程款亦不予认可，因此对上诉人要求以房冲抵工程款568174元不予支持。上诉人主张因桩基工程质量不合格导致施工单位无法正常施工及业主群访、其他施工单位向其索赔529500元等产生的各项损失，因此该主张与本案不是同一法律关系,且上诉人在二审中声明保留诉权，本院对此不予处理。

综上所述，上诉人滕州市坚邦国际地产有限公司上诉请求部分成立，应予支持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初4992号民事判决第二项；

二、变更山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初4992号民事判决第一项为：滕州市坚邦国际地产有限公司于本判决生效后十日内支付山东滕建投资集团兴唐工程有限公司工程款3883177.74元及利息（以3883177.74元为基数，自2015年1月12日起至滕州市坚邦国际地产有限公司实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，数额以600000元为限）。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费44260元，由上诉人滕州市坚邦国际地产有限公司负担40000元，由被上诉人山东滕建投资集团兴唐工程有限公司负担4260元，保全申请费5000元，由上诉人滕州市坚邦国际地产有限公司负担；二审案件受理费44260元，由上诉人滕州市坚邦国际地产有限公司负担40000元，由被上诉人山东滕建投资集团兴唐工程有限公司负担4260元。

本判决为终审判决。

审判长　杨　建

审判员　邵明伟

审判员　李　帅

二〇一九年一月十日

书记员　吴　凡