**如与***等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

北京市平谷区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京0117民初5029号 原告：**如，男，汉族，河北省衡水市居民。 被告：北京***建设集团有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇兴业大街76号三层302室。统一社会信用代码：911101158028883982。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科律师事务所律师。 被告：***，男，汉族，山东省临沂市居民。 原告**如与被告北京***建设集团有限公司（以下简称***公司）、被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年8月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**如，被告***公司到庭参加了诉讼。被告***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 **如向本院提出诉讼请求：1.判令***公司、***给付施工款238429元；2.诉讼费用由***公司、***承担。事实及理由：2018年2月底，***找到**如说现在有北京山水文园***旅游开发有限公司（以下简称山水文园公司）的***壹号别墅卫生间改造工程、SPA装修工程、宴会厅顶棚整改工程，要**如带人去做。当时约定按月给付总工程款的80%。2018年4月22日**如带领工人进场施工，6月20日因***公司迟迟不支付工程款，经***公司同意后，**如退场，**如和***公司、***约定工程款结算后给付。此间，**如多次找到***公司、***要求结算付款，但***公司和***至今不予结算，不支付工程款。为维护**如的合法权益，现起诉至法院要求***公司、***支付工程款。 ***公司辩称，不同意**如的诉讼请求：1.就涉案工程，***公司与北京**天地装饰工程有限公司（以下简称**公司）签订的合同，***公司与**如之间没有任何沟通，也不认识**如，双方没有任何合同，根据合同的相对性原则，**如无权作为原告提起诉讼；2.***是涉案工程整个项目的施工负责人，***公司与**公司之间进行结算，不与**如结算；3.***、**公司应作为被告参与诉讼、并支付工程款。***是涉案工程整个项目的施工负责人。***用**公司承包项目后，如何承包给**如的，与**如如何约定的，应追加***、**公司为被告，才能查明这些事实；4.假设**如是实际施工人，涉案工程是2018年6月施工界面验收，至**如2022年5月3日起诉之日，已超过诉讼时效，请法院驳回**如的诉讼请求。 ***未答辩，亦未提交书面答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在案佐证。2018年1月26日，***公司与山水文园公司签订《***壹号酒店、壹号别墅卫生间改造工程施工合同》（以下简称《改造施工合同》），双方约定工程承包范围为：1.壹号别墅增加的一个卫生间的装饰装修、电气、给排水等；2.壹号酒店增加一个卫生间、一个准备间的装饰装修、电气、给排水等。具体详情见附件1：壹号酒店新增卫生间及准备改造工程及壹号别墅新增卫生间改造工程图纸。《改造施工合同》约定承包方式为包工包料，具体进场日期以山水文园公司书面通知为准，总工期为30日历年。合同执行固定综合单价，暂估总价，据实结算，含税暂估总价为178146.46元，不含税暂估总价为160492.3元，发票为增值税专用发票，税率为11%，税金为17654.16元。 2018年4月4日，***公司（授权方，甲方）与***（负责人，乙方）签订《***首师大附楼（SPA区域）精装修工程及***壹号酒店、壹号别墅卫生间改造工程项目管理责任协议书》（以下简称《责任协议书》），双方约定：第1条：授权张鹏远为***首师大附楼（SPA区域）精装修工程及***壹号酒店、壹号别墅卫生间改造工程项目部负责人，负责办理公司法人授权内相关业务；《责任协议书》约定工程地点为北京山水文园***旅游开发有限公司，承包方式为包工包料，工程造价为1035978.81元，工期为75天，计划开竣工日期以甲方通知为准。《责任协议书》第3.1条约定，工程款的分配方式依据甲方与建设方签订的工程合同和建设方支付工程款金额，按照甲方总部核定的管理费及工程进度支付乙方工程款。甲方收到建设方工程款后，7个工作日内扣除核定的管理费用、税金、风险抵押金、保修金、占用建造师费用以及其他服务费用支付乙方工程款，同时乙方需提供支付工程款的等值发票。《责任协议书》第3.2款约定甲方核定的管理费为工程总价16%，（管理费仅限于甲方维护公司平台资质费用，乙方经营活动由甲方提供服务产生的费用不在此项管理费中，服务收费标准详见《公司内部收费标准》），其余由乙方自己支配，自负盈亏。 2018年5月7日，***公司（授权方，甲方）与***（负责人，乙方）签订《***首师大附楼（SPA区域）精装修工程及***壹号酒店、壹号别墅卫生间改造工程项目管理责任补充协议书》（以下简称《补充协议书》），双方约定，授权***为***首师大附楼（SPA区域）精装修工程及***壹号酒店、壹号别墅卫生间改造工程项目部负责人，负责办理公司法人授权内相关业务；工程地点为山水文园公司，承包方式为包工包料，工程造价为1035978.81元。《补充协议书》约定***首师大附楼（SPA区域）精装修工程工期45天，***壹号酒店、壹号别墅卫生间改造工程工期30天；计划开竣工日期以甲方通知为准。由于***首师大附楼（SPA区域）精装修工程及***壹号酒店、壹号别墅卫生间改造工程项目实际成本过高，不能满足项目预期收益。为保证项目顺利履约，甲乙双方协商达成以下补充协议内容：1.本项目的甲方管理费由主协议的16%下调至8%，免除该项目的项目管理人员出场费用；2.乙方必须承诺在此次调整管理费的基础情况下，按照建设单位履约要求如期完成本项目的施工，保证项目无安全和质量问题；3.此次管理费调整后不再更改，如产生一切工程纠纷，由责任方负责。 2018年4月22日，**如带领工人进场施工。2018年6月20日因未能拿到工程款，**如带领工人退场。 2018年5月9日，***壹号酒店、壹号别墅卫生间改造项目竣工验收，***首师大附楼（SPA区域）精装修工程于2018年6月25日施工界面现状验收。 ***公司主张其与山水文园公司《***首师大附楼（SPA区域）精装修工程、***壹号酒店、壹号别墅卫生间改造工程项目》合同额定总金额1035978.81元，结算金额472728.28元。2018年4月4日，山水文园公司支付***公司工程款257349.71元，2018年4月23日支付工程款53443.94元，总计310793.65元，未收款161934.63元。2020年***公司授权**代表公司起诉山水文园公司索要***壹号酒店、壹号别墅卫生间改造项目和***首师大附楼（SPA区域）精装修工程尚欠付的工程款161934.63元。双方达成（2020）京0117民初5274号调解协议，山水文园同意于2020年12月31日前给付***公司装修工程款为161934.63元。后山水文园公司未按约定支付工程款，***公司授权**如代表公司在与山水文园公司装饰装修合同纠纷一案中，作为委托人申请强制执行。2021年6月23日，***公司收到法院第一笔强制执行款28593元，2022年2月23日收到法院第二笔强制执行款2235元，合计实收金额341621.65元，山水文园公司尚未支付131106.63元。***公司合计实收金额341621.65元，扣除8%管理费，应支付***314291.91元。***公司提交发票和银行转账支票存根，主张其于2018年4月24日，与***提供的**公司账户进行结算，***公司已支付**公司材料款261066.67元，尚有53225.25元未付清。 对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于***的身份问题，**如主张，***系***公司工作人员，***的行为代表***公司。**如提交与***谈话录像，录像中***声称他是给***公司干的工程，让**如找***公司索要工程款。**如主张***系***公司副总，是***联系**如给***公司干活。庭审中，**如申请证人**出庭作证。证人**自述其曾经是***公司工作人员，2014年上班，领过***公司一个月工资，但未签署劳动合同。**如提交授权委托书和（2020）京0117民初5274号民事调解书，上载明**以***公司职工身份作为诉讼代理人代表***公司参与和山水文园公司的诉讼。**主张***自称是***公司副总，负责开拓***市场。涉案工程是***让**给**如做的。 ***公司主张***不是***公司工作人员，双方系转包关系，***是涉案工程整个项目的施工负责人。***公司提交与***签订《***首师大附楼（SPA区域）精装修工程及***壹号酒店、壹号别墅卫生间改造工程项目管理责任协议书》和《项目管理责任补充协议书》，证明***公司将涉案工程转包给***，***提供**公司用以结算。***公司提交与**公司于2018年3月2日和3月3日签订的两份《建筑材料采购合同》，合同约定的建材采购为木门和胶合板，交货地点为北京市平谷区***施工现场，两份合同约定的总价款为261066.67元。***公司提交**公司向***公司出具的增值税专用发票，发票金额为261066.67元。***公司提交载有***签名的支票存根，证明***公司经过***同意才将261066.67元转给**公司。***公司主张已经支付***261066.67元，尚有53225.25元未付清。 ***公司主张，在**如提交的与***的录像中，***提及可以忙完后和**如、**一块找***公司要钱，并提到要回***公司扣除的16%管理费5万多，可以从侧面证明***不是***公司的员工。***在录像中声称当时***花钱找了发票，***公司主张这里指的是***提供的**公司开具的发票。 庭审中，**如主张，***公司提交的是与**公司签订的木门采购合同，不能证明***公司已经支付***工程款。***公司主张，提交的两份**公司合同，合计金额与发票金额一致，证明材料款全部支付完毕，合同约定交货地点是***施工现场，施工现场地点就是***公司与***约定的施工地点。***公司主张与**公司合同，不单纯是建筑材料采购合同，应该结合三个合同一块来看。***公司将涉案工程交给***，所有建材都是***提供，***公司主张这两份合同不是采购合同，已经向***支付工程款。 对于**的证言，***公司主张该证人证言真实性有异议，**和**如是一起施工的，他们存在利益上的关系，对于**主张***系***公司副总，未有相关书面证据证明，不予认可。 关于实际施工量和案涉工程款数额，**如主张其依据《***首师大附楼（SPA区域）精装修工程及***壹号酒店、壹号别墅卫生间改造工程项目》中，为一号别墅内两个卫生间做了一个是玻璃隔断和一个石材隔断，并在卫生间内进行吊顶、***具（除马桶和手盆外，其余的材料是**如购买的），***纸、进行水电改造。**如在SPA区以及二楼做了隔断、吊顶，安装水电网线、钢制楼梯，并在一楼卫生间做了隔断。**如提交的单项工程竣工报价汇总表和分部分项工程和单价措施项目清单与计价表，载明首师大附楼（SPA）精装修（结算），结算总价为188143.02元。***一号别墅卫生间改造工程，结算总价50286.82元。合计238429.84元。**如提交结算确认单、竣工结算书、工程计价表、现场核量单、工程指令单、现场施工图片、山水文园公司的施工合同、从事涉案工程购买材料的收据和账本等证据证明涉案工程量和造价。庭审中，证人****其在现场从事技术预算，为**如出具现场工程量的结算表，并报送***公司结算后审核。**在庭审中称**如在涉案工程中做了一号别墅卫生间改造，一个卫生间装修改造。具体做了水电、隔墙、天花板、地面，一号别墅还有一段隔墙。SPA会所装修部分做了地面、隔墙、天花吊顶、水电安装、钢制楼梯。**如认可证人证言，但认为**所述**如工程量时遗漏了一个卫生间。 ***公司不认可**如关于实际施工量的主张。***公司主张**如提交的《施工合同》并不完整，且《施工合同》是***和建设单位之间的施工合同，与**如没有任何关联性。《竣工结算材料》《工程指令》《现场核量单》《工程验收书》**如未能提交原件，不认可真实性，且上述文件均系***公司发布的文件，与**如没有任何关联性，不认可证明目的。对于施工照片，无法核实真实性，与本案没有关联性，不认可其证明目的。对于**如提交的购买材料和工人工资的票据和记账本，真实性、关联性和证明目的均不予认可，**如提交的都是收据，不是发票，而且都是自己单方出具的，不能作为证据。 对于**出具的实际工程量结算表，***公司认为**和**如两人是一起施工的，之间存在利益上的关系，对于****能代表公司，不予认可，既是施工人又能代表公司，不符合常理。对于**如的工程量，应该有***的签字确认。如果确认**如是实际施工人，则应该找甲方山水文园公司索要，不应该找***公司。 关于诉讼时效问题，**如主张本案并未超过诉讼时效。**如一直到***公司索要工程款。就涉案工程起也曾在2020年诉过***，所以并未超过诉讼时效。***公司主张**如之前起诉***，没有起诉***公司，所以不能对***公司起到诉讼时效中断的效果。假设**如是实际施工人，涉案工程是2018年6月份施工界面验收，至**如2022年5月3日起诉之日，已经超过诉讼时效。 庭审中，***公司申请追加**公司为被告。**如称在施工过程中，从未听过**公司。经本院审查，***公司提交的与**公司的合同为建筑材料采购合同，并非转包合同或者分包合同。**公司并不是本案的必要共同诉讼当事人，故对其要求追加**公司为被告的申请，本院不予准许。 以上事实由双方当事人**、《施工合同》《竣工结算材料》《工程指令》《现场核量单》《工程验收书》发票复印件、转账支票存根、录像、证人证言等在案佐证。 本院认为，本案的争议焦点为：***、**如与***之间是何种法律关系，就欠付**如的工程款，***公司、***如何承担责任。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案纠纷系《民法典》施行前形成的法律事实引起，故本案适用合同法相关规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，***公司与***签订的《责任协议书》及《补充协议书》载明，***公司于案涉工程中向***收取管理费，并指派***作为案涉工程项目部负责人；本院综合认定***系借用***公司资质承揽工程，***与***公司之间形成挂靠者与被挂靠者关系。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为导致施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人。结合法律及相关规定，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的主体。结合全案证据和录音能够证明，***将涉案工程分包给**如，**如在涉案项目中包工包料、投入资金、组织农民工参与涉案工程施工，故本院认定**如系案涉工程实际施工人。 **如主张***公司、***应向其支付案涉工程款238429元，结合（2020）京0117民初5247号调解协议中协议金额，本院对**如主张的案涉工程款予以确认。***公司明知法律禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，仍允许***借用其资质，并在与***签订的协议中明确授权***为案涉工程项目部负责人，负责办理公司法人授权内相关业务。***公司与***签订的《责任协议书》及《补充协议书》中载明***公司授权***为案涉工程项目部负责人，负责办理公司法人授权内相关业务，故***与**如之间就案涉工程达成的权利义务约定应由***公司承担。***明知**如作为自然人，没有建筑施工企业的资质，将案涉工程转包至**如，违反法律、行政法规强制性规定，***公司与**如之间形成的事实施工合同关系无效。***作为案涉工程的挂靠人，***公司向***支付部分案涉工程款之后，怠于向**如支付，应承担向**如支付工程款的责任。***公司主张不是本案适格被告一节，**如有理由相信***将案涉工程转包给**如时系代表***公司，***公司就本案形成的事实建设工程施工合同过程中存在过错，应当承担连带责任。山水文园公司尚欠***公司工程款131106.63元，该款项已法院生效文书确认。***公司实收山水文园公司工程款341621.65元，扣除8%管理费，应支付***314291.91元，实际付款金额为261066.67元，未付款为53225.24元。本院认定***公司在欠付***工程款173843.35元范围内向实际施工人承担清偿责任。案外人**也向本院提起诉讼，本院根据**与**如工程量比例确认***公司在129995.16元范围内向**如承担连带赔偿责任。关于***公司主张**如起诉已过诉讼时效一节，诉讼时效从债权人知道或应当知道权利受到侵害时起算。本案中***公司主张**如自工程完工后，未向***公司索要工程款，债权已过诉讼时效。本案中**如曾就涉案工程价款于2020年起诉过***，债权发生时效中断的效果，本院对***公司诉讼时效抗辩不予采纳。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效后七日内给付原告**如工程款238429元； 二、被告北京***建设集团有限公司在129995.16元范围内向原告**如承担连带给付责任； 三、驳回原告**如其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4876.44元，由北京***建设集团有限公司负担2438.22元，***负担2438.22元（于本判决生效后七日内交纳）；公告费820元，由被告***负担（于本判决生效后七日内交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二三年六月十九日 法官助理　赵　媛 书 记 员　张　震