江苏启安建设集团有限公司、泰州某某房地产开发有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏11民终2739号 上诉人（原审被告）：江苏启安建设集团有限公司，统一社会信用代码913206811388337938，住所地启东市汇龙镇人民中路683号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***、**，江苏禾东律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：泰州**房地产开发有限公司，统一社会信用代码91321204MA1XNGAW3H，住所地泰州市**区三水街道科技路199号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**、李颐平，江苏法德东恒（泰州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏***金窗业有限公司，统一社会信用代码91321100755898971U，住所地扬中市油坊镇长旺南路。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，江苏求***事务所律师。 上诉人江苏启安建设集团有限公司（以下简称启安公司）因与上诉人泰州**房地产开发有限公司（以下简称**公司）、被上诉人江苏***金窗业有限公司（以下简称**公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省扬中市人民法院（2021）苏1182民初904号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年8月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 启安公司上诉请求：撤销江苏省扬中市人民法院（2021）苏1182民初904号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、幕墙施工包括人、材、机，有资质要求，属于建设工程施工合同，应适用专属管辖；二、一审判决支持签证增补费用，依据不足。除了其中**公司认可的11315元之外，其他均不应支持；三、本案不存在抢工的事实，而存在**公司严重延误工期的事实；四、**公司报价采用的是不平衡报价，即售楼处大门仅收取材料费，利润则在其他项目上赚取，同时下浮26%。现大门更改，更改后的费用应当仅计材料费，并下浮26%。**公司提供的证据存在瑕疵，只应当支持32763元；五、一审判决对**公司主张的粉末喷涂改为氟碳烤漆费用计算错误，应在厂家报价的基础上下浮26%后减去原粉末喷涂价47716.9元；六、一审判决支持保全担保保险费2700元，没有依据。 **公司上诉请求：对本案事实认定涉及**公司的部分予以纠正。事实和理由：一、**早在2020年6月11日即已离职，**公司及**对此事是明知的。启安公司提交的用以证明抢工费的录音形成于此后。**的言论不能代表公司，**公司与启安公司存在恶意串通的嫌疑。一审判决认定抢工费系启安公司与**公司、**公司协商确认的结果，缺乏依据；二、启安公司对**公司并无诉求，一审法院不应追加**公司作为第三人。一审法院在本案中依据与**公司无关联且还存在利害关系的相关人员的录音认定抢工费系三方协商的结果，必然造成**公司与启安公司结算时的困境和利益受损及诉讼权利的丧失。 **公司辩称：一审判决是正确的，应予以维持。其与启安公司之间是承揽关系。启安公司在一审中并未对管辖权提出书面异议。**公司并未要求追加**公司作为第三人。 **公司向一审法院起诉请求判令：启安公司立即支付价款861313.93元及逾期付款的银行利息（自2019年8月25日至付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算）。 启安公司于2021年3月10日向一审法院提交书面申请，以查明案件事实与责任承担为由，请求追加**公司为本案第三人参加诉讼，一审法院依法予以准许。 一审法院认定事实：2019年6月18日，启安公司承接由**公司发包的“***和花园项目售楼处幕墙及亮化工程”，并签署合同。2019年7月3日，**公司与启安公司签订《幕墙制作安装承揽合同》，由**公司承接“泰州***和花园售楼处幕墙工程”，承包范围为：经业主确认的图纸中所包含的玻璃幕墙、铝单板幕墙、铝单板挑檐、铝单板雨棚、幕墙范围内门窗的制作安装。承包方式为：包工包料。工期为40天，总价为205万元，总价含原辅材料、二次深化设计费、运输费、制作安装、脚手架、垂直运输、成品保护、验收、售后维修等费用，施工过程中如增加工程量，按业主确认的金额计入**公司总价，在**公司付款前先开具增值税票，总价中85万元为制作安装费、开具劳务费。合同约定：无预付款，施工结束付至合同总额的60%，工程验收或投入使用，付款至合同总额的95%，质保金5%，项目验收或投入使用起2年内付清。合同还约定：启安公司委派**为工地代表，负责施工期间协调各方事宜，对工程质量、进度进行监督和检验，办理验收、变更、登记手续和其他事项。 施工过程中，**公司依据**公司对售楼处铜门的变更要求，委托扬中市三茅镇林云门窗加工部制作安装***合花园售楼处铜艺大门，**公司提供其与扬中市三茅镇林云门窗加工部订立的《铜门定制安装合同》及结算清单、收款收据，证明合同总价为72297.6元、结算价格86176.04元，**公司因此主张铜门施工价格由合同报价20736元上涨至111597.97元（在86176.04元基础上增加相关运费、管理费用、税金），应补差价90801.97元。另，**公司应要求将幕墙铝龙骨表面处理的粉末喷涂更改为氟碳烤漆，**公司主张此项应补差价81769.42元，**公司提供加盖启安公司“力合花园项目部”及泰州市第一建设工程监理有限公司“力合花园工程监理部”公章的情况说明一份，证明氟碳烤漆型材总计重量为6197kg，并提供安徽鑫发铝业有限公司于2020年6月17日回复**公司询价的函件、计算说明，以及两份供货单，拟证明6197kg型材氟碳烤漆加工费单价为20895.41元/吨，与粉末喷涂的差价为13195元/吨。**公司另提供2019年7月17日供货单一份，载明安徽鑫发铝业有限公司为**公司提供氟碳烤漆产品6197kg,总价款为214880.98元。 2019年8月25日，合同所涉项目安装结束，***公司及**公司签署工程竣工验收单。启安公司已支付款项为150万，除去质保金102500元，**公司主***公司尚余447500元未支付，启安公司当庭认可合同到期未付金额为447500元，已收到205万元的发票。**公司另主张增补费用：1.上人孔盖板459.68元，大门转运2975.7元，样板区雨蓬2717.71元，主入口雨篷改胶5162.35元，共计11315.44元；2.售楼处门窗25389.48元；3.样板间门窗51237.62元；4.样板间副框修改3300元。启安公司对其中第1项11315.44元予以认可，对其他增补费用均不予认可。**公司提供“签证0035完工确认总价申报”，依据载明的项目价格和税金金额，计算得出售楼处门窗含税价格为25389.48元，样板间门窗含税价格为51237.62元。**公司另提供其于2019年8月14日书写函件一份，载明：“样板间附框已按双方交底生产并运抵现场安装，现发现门窗洞口尺寸不符合交底要求，经协商，由我方对附框进行修改，由此我方需增加如下支出……以上支出合计3300元，其余税费另计，请予确认”，由**在该函件下方签名书写：“人工及修改费用由项目承担，可在本地加工”。 另查明，2020年8月4日，**公司法定代表人**电话联系**公司工地代表**，**说：“那个***，那个十五万解决了吗？”“我原来打算这个星期一约***和**，三个人把这事情解决掉的，***跟我讲过的，我跟***讲的，我说这个钱赶紧给老黄，让他把这个钱给你，然后我跟***，跟公司里面一起想办法把这十五万补给他”“***找我的，说老黄找他要十五万块钱，说是你和**答应的，我说对，我和**两个人答应的，***说怎么办呢，我说你找**啊，我跟他、**三个人把事情处理掉”。启安公司确认***系其公司的人。**公司提供离职手续，证明**在上述通话发生前已经离职。 2020年12月25日，**电话联系启安公司工地代表**，**提及抢工费，**表示“我只能说当初是什么情况，每天晚上加班加点，是通宵地干，安排加人，为了抢工”，**称：“就是那一次晚上，你和**来，第一次明确，给我们补贴十五万，对不对啊？”**回复：“**他说的到底是十五万还是四五万”“我在边上，我听他说，你要是抢全了、完了，就是怎么想办法补，到底是四五万还是十五万我就搞不清楚了，反正我当时听到说补的，到时候想办法补这个钱”。**说：“对，要**拿，给你们，然后你们再给我们”，**回复：“这一块我记得我说过的，这一块多出来的费用，我说的，我们一分钱不要，都要给到你们”。 本案审理过程中，**公司申请对启安公司的财产进行保全，并提供天安财产保险股份有限公司苏州中心支公司出具的保函提供担保，保全金额为90万元。**公司为此向保险公司支付保全担保保险费2700元。 一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。**公司与启安公司签订的《幕墙制作安装承揽合同》，约定由**公司为启安公司完成玻璃幕墙、铝单板幕墙、铝单板挑檐、铝单板雨棚、幕墙范围内门窗的制作安装，系双方真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，双方系承揽合同法律关系，一审法院确认其合法有效。 定作人应当按照约定的期限支付报酬。依据合同第五条“工程付款的约定”载明：工程验收或投入使用，付款至合同总额的95%。启安公司亦认可合同到期未付金额为447500元，故**公司主***公司立即支付合同价款447500元的诉讼请求，一审法院应予支持。双方对付款期限作出了明确约定，即便合同有“付款前先开具增值税票”的约定，启安公司当庭认可**公司已经开具了205万元的增值税票，**公司基于不安抗辩也享有付款请求权。故对于启安公司主张**公司未足额开具增值税发票，启安公司有权暂时不予支付的答辩意见，一审法院不予采纳。 **公司依据启安公司、**公司要求，对铜门施工进行变更及粉末喷涂改氟碳烤漆的事实，启安公司均不持异议，**公司为此增加的费用及成本，应当***公司承担。因双方未对增加的费用金额达成一致意见，故**公司提供《铜门定制安装合同》及结算清单、收款收据等证据，证明其为铜门的制作安装实际支出86176.04元。**公司主张应当在86176.04元基础上增加相关管理费用、税金、利润等费用，总计111587.97元，并编制结算清单予以说明，符合其营利目的的实现，未超出合理限度，故**公司主***公司应补差价90801.97元的诉讼请求，一审法院应予支持。关于粉末喷涂改氟碳烤漆的增加费用81769.42元，**公司提供了情况说明、询价函、计算说明、供货单等予以佐证，启安公司未提供证据以反驳**公司主张，亦放弃申请司法鉴定，故对于启安公司提出的**公司应当提供合同、发货单、付款单、发票等相关证据佐证，否则不能达到证明目的的答辩意见，一审法院不予采纳。 启安公司还辩称，其与**公司之间的合同总价为277万元，与**公司之间的合同总价为205万元，下浮了26%，故在计算铜门变更及氟碳烤漆差价时应当按照签订合同时的下浮率26%计算。启安公司未提供证据证明该计算方式为双方约定计算方式或交易习惯，**公司亦不予认可，一审法院不予采信。 **公司另主张增补费用：1.上人孔盖板459.68元，大门转运2975.7元，样板区雨蓬2717.71元，主入口雨篷改胶5162.35元，共计11315.44元；2.售楼处门窗25389.48元；3.样板间门窗51237.62元；4.样板间副框修改3300元。启安公司认可上述第1项。其余3项有**公司提供的“签证0035完工确认总价申报”及2019年8月14日增加支出说明函件予以证明，故对于上述增补项目及其价格，一审法院予以确认。启安公司辩称上述2、3、4项**公司未提供证据，且未得发包方认可，故不能得到支持的答辩意见，一审法院不予采纳。 **公司还主张其应启安公司要求进行赶工，且启安公司承诺支付抢工费15万元。为此，**公司提供**公司法定代表人分别与启安公司工地代表**、**公司工地代表**的通话录音予以证明。**、**作为启安公司、**公司的工地代表，在通话中对**公司依照启安公司要求进行赶工的事实均进行了确认，其通话内容可以相互印证，证明三方就抢工费用进行了协商，并最终确认金额为15万元。**公司依照启安公司指示进行赶工，有权基于其与启安公司的承揽合同向启安公司主张赶工费用，**虽在电话中称未听清是“十五万”还是“四五万”，但依据在场人**的表述能够认定三方协商的具体金额为15万元，**在协商过程中未对该金额作出否认，则应当作为协商结果，***公司承担相应民事责任。**公司在磋商过程中已经尽到足够注意义务，且已经完成了抢工任务，启安公司作为合同相对方，未能举证反驳上述事实的存在。启安公司提出实际完工时间比约定工期晚，故不存在抢工事实的答辩意见，一审法院不予采纳。故**公司主***公司支付其承诺的抢工费15万元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。 综上，启安公司应当向**公司支付拖欠的价款共计861313.93元，**公司主***公司自2019年8月25日至付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息的诉讼请求，一审法院应予支持。 因启安公司未支付价款引起本案诉讼，**公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费2700元系其合理必要费用，属于**公司的损失部分，**公司主***公司承担该费用的诉讼请求，一审法院应予准许。 一审法院判决：一、启安公司应于本判决生效后十日内向**公司支付欠款861313.93元，并承担逾期付款利息（自2019年8月25日至付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、启安公司应承担**公司支出的保全担保保险费2700元，于本判决生效后十日内付清。 二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，合法的债权受法律保护。**公司与启安公司订立《幕墙制作安装承揽合同》，该合同合法有效，双方应当按照该合同的约定全面履行各自的义务。本案的争议焦点有：一、管辖问题；二、增补费用；三、抢工费；四、售楼处大门和粉末喷涂改为氟碳烤漆费用下浮问题；五、保全担保保险费。关于管辖，按照民事诉讼法的相关规定，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。启安公司未在提交答辩状期间提出管辖权异议，现其在二审中对本案管辖提出异议，本院不予采纳。关于增补费用，**公司为了证明其主张提交了签证0035完工确认总价申报和相关函件，该证据虽非原件，但**公司对其未能提供原件的解释和其关于证据来源的陈述，具有一定合理性和可信度。在启安公司未能提供反证的情况下，一审法院对该部分费用予以支持，并无不当。关于抢工费，**公司主张施工期间存在抢工事实，为了证明该事实，其提供了相关人员的录音，**公司对其中“**”的身份提出异议，主张“录音形成时，**已离职”。根据录音内容可以看出，**在录音形成时确实已经离职，但涉案工程系在其任职期间施工，在无充分证据显示录音中的相关人员存在恶意串通的情况下，**作为经手工程相关事务的人员所作陈述可以作为认定相关事实的依据。一审法院依据录音的内容认定抢工费，并无不当。程序上，一审法院为了查清事实，追加**公司作为第三人，并无不当。一审法院对抢工费的认定和处理亦未剥夺**公司相关诉讼权利。至于该认定是否必然导致**公司需支付启安公司该部分费用，不在本案处理范围内，需在审查**公司和启安公司权利义务时予以确定。关于售楼处大门和粉末喷涂改为氟碳烤漆费用下浮问题，启安公司主张“下浮”的依据是“不平衡报价”、“利润空间”，***公司与**公司订立的合同并未约定工程款需下浮，启安公司主张“下浮”的依据不充分，本院难以支持。关于保全担保保险费，此系**公司维权产生的合理费用，一审法院对该部分费用的认定，并无不当。 综上所述，上诉人启安公司、上诉人**公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10150元，由江苏启安建设集团有限公司负担6850元，由上诉人泰州**房地产开发有限公司负担3300元。 本判决为终审判决。 审判长　张　剑 审判员　田　原 审判员　*** 二〇二一年十一月十八日 书记员　***