**与山东世博园林工程有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁01民终8120号

上诉人（原审原告）：**，男，1988年2月3日出生，汉族，住山东省泗水县。

委托诉讼代理人：李昂，山东泗水滨律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1988年1月25日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：孙勇青，山东文瀚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东世博园林工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：蔡生栋，总经理。

委托诉讼代理人：夏李梅，北京市惠诚（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋静，北京市惠诚（济南）律师事务所实习律师。

上诉人**因与被上诉人***、山东世博园林工程有限公司（以下简称世博园林公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服济南市高新区人民法院(2020)鲁0191民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1撤销(2020)鲁0191民初76号民事判决，依法改判***、世博园林公司对欠付**的工程款项1691593元承担连带责任；2.一、二审诉讼费均由***、世博园林公司承担。事实和理由：一、**与***已经签订了鲁邦奥林逸城项目A2地块景观铺装工程，签订日期2014年9月26日，涉案合同已经实际履行。**作为实际施工人对涉案工程已经进行了施工，并且2014年12月份涉案工程已经经过四方验收合格，***作为世博园林公司的项目负责人也已经予以签字确认并且加盖有世博园林公司的公章。一审时***自认尚欠**工程款728676.98元未还，而一审法院却以**与***尚未进行工程量以及价款结算为理由予以驳回，有违基本案件事实。

二、济南鲁邦置业有限公司作为涉案工程的发包方，世博园林公司作为涉案工程的承包方，***是工程的项目经理，**是实际施工人。济南鲁邦置业有限公司与世博园林公司，***与**之间相互均有合同。***作为世博园林公司项目经理，履行职务行为，其两者应承担连带责任。

三、**提交的《审计报告》、《鲁邦奥林逸城A2地块景观绿化工程量确认书》对于涉案工程的工程量、工程价款、工程内容等均已经结算完毕，事实清楚无误。首先，对于审计报告虽然**提交的系复印件，但均系从发包方济南鲁邦置业有限公司处复印，一审庭审时**也申请法院予以调取，并且提交了书面申请。工程量确认书系审计报告的一部分，其明确注明了涉案工程量价款4248764.80元，结合施工合同完全可以计算出**的应得数额。虽然审计报告系承包方与发包方签订，但**的工程量已结算完毕，这是客观事实。

四、**与***之间未曾结算的原因系***违约，一直不给**对账，一直不结算并给付工程款。审计报告中也已经对工程款结算完毕。一审法院只需去发包人济南鲁邦置业有限公司处核实，完全可以核对出**的工程量、工程款数额，但一审法院未予调取。建设工程价款不宜单纯完全按照合同相对方的结算来认定，应结合其他证据综合认定，否则会助长违约行为的发生，导致一方推迟对账结算，另一方迟迟得不到清偿的情况。

***辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。一、世博园林公司系项目承包方，***系项目分包方，**系项目实际施工方。因此，**在上诉状中称***系世博园林工程有限公司的项目负责人是不属实的。二、***在一审中并未确认欠**工程款，**系断章取义，双方并未进行最终结算，无法确定欠款金额。**对工程量有异议，在一审庭审中可以申请工程量司法鉴定，但实际并未申请，放弃其主张工程量司法鉴定的权利。因而无法确认工程款金额，**应当承当举证不能的法律后果。三、**对其提交的涉案项目工程量确认书不能说明该证据的合法来源，从工程量确认书形式上看系**自行制作，并加盖了世博园林公司的技术资料专用章，且也无法核实该章的真实性，并且该确认书中并无发包单位以及***的签字确认。在一审庭审中，**称其未与世博园林公司、***进行工程款结算，**主张前后矛盾。四、**对其提交的涉案项目审计报告系复印件，也不能说明该证据的合法来源。在审计报告中的世博园林项目章与工程量确认书中的世博园林项目章不同，因此，***对此审计报告的真实性存有异议。

世博园林公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回**的上诉请求，维持原判。

**向一审法院提出诉讼请求：1.判令***、世博园林公司支付给**鲁邦奥林逸城A2地块景观园林铺装安装工程未支付的全部工程款，共计1781593.63元；2.判令***、世博园林公司按照银行同期利率计算支付从2017年1月24日至余款清偿之日的利息；3.本案诉讼费用由***、世博园林公司承担。一审庭审中，**明确诉讼请求为：由世博园林公司承担工程款及利息支付责任，由***承担连带责任。

一审法院认定事实：2014年9月26日，***与**签订《施工合同》，约定：鲁邦奥林逸城项目A2地块景观铺装工程由**施工。合同约定工程内容和承包方式为：1、工程内容包括景观铺装、电气、喷灌及变更新增部分等工程。2、按包工、包料、包工期、包质量、包养护的大包干式承包。3、工程所需的材料、品种、数量、规格按配置方案及工程预算书。4、**辅助***进行园林地块的地形土壤整理，费用由**承担。付款方式：绿化种植为***施工项目，所有款项与**无关。景观铺装、电气、喷灌部分***按济南鲁邦置业有限公司与***签订的付款方式给**支付，扣除景观铺装工程结算总额的24%(百分之二十四)将剩余款项即工程结算总额的76%支付给**。工程结算总额的24%(百分之二十四)为***所有，与**无关。另合同约定：**的责任中包括：承担工程完工后的养护、维修两周年，费用由**承担。

上述合同签订后，**按照合同约定进行了施工。涉案工程于2014年12月通过竣工验收，建设单位济南鲁邦置业有限公司、设计单位山东建大建筑规划设计研究院、监理单位济南市建设监理有限公司、施工单位世博园林公司共同出具《房地产开发项目园林绿化、小区道路、照明工程四方验收证明》，验收结论：经建设单位、设计单位、监理单位、施工单位四方共同和验收，该地块绿化、道路、照明等验收合格。

工程建设过程中，***按照合同约定，依据发包方向***支付工程款的次数向**支付工程款，共计支付工程款160万元。

另查明，2017年9月29日，济南鲁邦置业有限公司与世博园林公司签订《补充协议》，载明:2017年6月25日，经复核单位对鲁邦奥林逸城A2地块景观绿化工程进行重新复核，鲁邦奥林逸城A2地块景观绿化工程造价为4286607.29元，经济南鲁邦置业有限公司、世博园林公司共同确认，对复核的造价结果无异议。2016年10月31日三方确认的审计报告作废。

另查明，2017年1月24日，**与***之间因讨债纠纷发生冲突，**向济南市公安局高新技术产业开发区分局舜华路派出所报警。

一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。本案的争议焦点为：一、本案**的诉讼请求是否超过诉讼时效。二、本案中世博园林公司、***、**之间的关系。三、**应得工程款数额的问题。

关于争议焦点一，本案**的诉讼请求是否超过诉讼时效。依据**提交的济南市公安局高新区分局舜华路派出所出具的证明**的报警的函，可以证明**在2017年1月24日曾向***主张过权利，故诉讼时效存在中断情形，应重新开始计算，**的诉讼请求未超法定诉讼时效。

关于争议焦点二，本案中世博园林公司、***、**之间的关系。庭审中，三方共同认可本案工程的发包方系济南鲁邦置业有限公司，承包方系世博园林公司，对此一审法院予以确认。庭审中，**主张其与世博园林公司系分包关系，***系世博园林公司的项目经理，***在涉案工程中签署合同等行为系代表世博园林公司履行职务行为，故应由世博园林公司承担工程款支付责任，***承担连带责任。对此***、世博园林公司均不认可，并抗辩双方之间系分包关系且双方之间就涉案工程款项全部结清。**作为本案原告，对其主张应举证予以证明，但依据**提交的《施工合同》，合同相对方为***与**，其中并无世博园林公司的签章确认，且世博园林公司亦未追认；且施工过程中工程款项亦由***向**进行支付；另，**在本案中亦未提交充分有效证据证实***系世博园林公司员工或世博园林公司向***出具了授权手续。另结合**的起诉状载明的内容及本案查明的事实，**未向世博园林公司主张过相关权利，且认可涉案工程结算款已经全部支付给***。综上，**仅以涉案《施工合同》签订之后，具体施工过程中，***作为世博园林公司负责人在相关材料中签字主张***系履行职务行为，但未提交其他充分有效证据予以佐证，应承担举证不利的法律后果。故，一审法院认定，***为涉案工程分包方，**为涉案部分工程实际施工方。故依据关于审理建设工程施工合同纠纷的解释的相关规定，**主张承包方世博园林公司承担工程款的支付责任，无法律依据；**主张***系履行职务行为需要对涉案工程款支付承担连带责任，无事实及法律依据。综上，**主张世博园林公司承担工程款支付责任，***对世博园林公司的支付责任承担连带责任的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。

争议焦点三，**应得工程款数额的问题。依据庭审中双方的陈述及相关证据，**与***之间未进行结算，而**提交的证据不足以证实其施工工程量及工程款数额，对此应承担举证不利的法律后果。综上，依据现有证据不足以证实**应得工程款数额，故对于**主张的工程款及利息，无事实依据，一审法院不予支持。判决：一、驳回**主张的世博园林公司支付其鲁邦奥林逸城A2地块景观园林铺装安装工程未支付的全部工程款，共计1781593.63元的诉讼请求；二、驳回**主张的世博园林公司支付其自2017年1月24日起至余款清偿之日的利息，按照银行同期利率计算的诉讼请求；三、驳回**主张的***对上述第一、二项判决事项承担连带责任的诉讼请求；四、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费20834元，减半收取10417元，由**负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

另查明，一审庭审中，***陈述：“***与**合计完成工程量为4286607.29元。其中***施工的园林部分，造价为1222558.63元，剩余的工程量为3064048.66元，依据施工合同，***提取管理费24%（735371.678元），剩余76%（2328676.98元）为**的工程款，扣除已经支付的160万元，余728676.98元。因**在养护期间失踪，没有进行养护，***作为承包人代替**进行了养护义务，因此需扣除10%的养护费共计42.866万元，并且在养护期间，***代替**支付30余万元的材料款，也应在应付**的款项中扣除。”二审中，***主张余下工程款与养护费、材料款抵消，***不再欠付**工程款。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：世博园林公司应否向**履行支付工程款的义务。

2014年9月26日***与**签订的施工合同中，世博园林公司不是合同相对方，也未在事后对合同进行追认，**之前收到的160万元工程款项也均是***向其支付。综上，**主张***系履行世博园林公司职务行为，证据不足，本院不予支持。本案中，基于**起诉主张世博园林公司承担工程款及利息的支付责任，由***承担连带责任。故一审判决驳回**的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。

关于**二审中主张“一审时***自认尚欠**工程款728676.98元”问题，***对此不予认可，辩称余下工程款与养护费、材料款抵消，其不再欠付**工程款。本院认为，基于**一审的诉讼请求，且其与***亦未能达成最终结算，其与***之间涉案工程的债权债务问题，可另行主张权利。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20834元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　高希亮

二〇二〇年八月二十八日

法官助理　谭行方

书 记 员　刘　琳