云南茂云市政工程有限公司、**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省普洱市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云08民终1227号

上诉人（原审被告）：云南茂云市政工程有限公司，住所地为云南省昆明市五华区。

法定代表人：陈瑞国。

委托代理人：杨谋飞，云南义声律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：**，男，1980年12月9日生，云南省景东县人，现住云南省普洱市思茅区。

委托诉讼代理人：石思谕，云南思润律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

上诉人云南茂云市政工程有限公司（以下简称“茂云公司”）因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县人民法院（2019）云0827民初433号判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

茂云公司上诉请求：1.撤销云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县人民法院（2019）云0827民初433号判决书；2.判决驳回**的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由**承担。事实和理由：一、案涉合同属建设施工合同，但应当认定为无效合同。案涉合同形式上合法，但根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五）项、《中华人民共和国建筑法》第十三条、二十六条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律若干规定》第一条之规定，只有具备相应资质的法人单位才有资格与建设单位或发包单位签订施工合同，禁止没有资质或低于最低级别资质要求订立建设工程施工合同。因此，个人或不具备相应资质的法人签订的建设施工合同因主体不合格而无效。二、**应当就工程完工及验收合格举证。原审法院对**提交的验收材料不予确认，案涉工程并未完工，也未验收，**的诉请依法不能得到支持。（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。(二）**属自然人无相应的施工资质和劳务承包资质，其与杨旭东签订的施工合同依法应当认定为无效合同。**作为实际施工人应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定主张工程价款。(三）根据案涉合同约定，**应当完成合同约定的工程。因该合同属开口合同，就是以实际发生的工程量结算，案涉工程还在进行中，因中途退场给茂云公司造成的损失，应当由**承担。(四）该工程并未验收。**提交的验收情况说明和验收资料，茂云公司对三性均不认可，原审法院也不予以确认。1.茂云公司与孟连县南抗水库工程建设管理局签订的施工合同，证明该项目的业主为管理局，该项目的验收应当由业主主持，电力公司作为专业的第三方参与，当然还应当有监理方的参与。验收报告的出具应当有建设方（业主）、施工方、监理方、专业第三方的签章。2.案涉工程的施工方是茂云公司，**作为实际施工人，完工后，应当以茂云公司的名义制作施工日志、竣工资料等相关资料。三、**确认总费含人工及材料883366.90元。原审法院认为茂云公司与**提交的《南抗水库电力工程费用汇总表》相互印证，属事实认定错误，是本案一审错判的根源。（一）一审中**和茂云公司均提交了《南抗水库电力工程费用汇总表》，但是两份证据有本质的区别，举证和质证时代理人已经向原审法院说明。1.茂云公司提供的证据上有**本人签字确认的内容：“总费含人工及材料883366.90元”，茂云公司一审举证时明确说明，《南抗水库电力工程费用汇总表》为**提供，是其单方制作，只对其书写签字的“总费含人工及材料883366.90**”予以认可。2.**提交的《南抗水库电力工程费用汇总表》及《材料清册》，证据上无**的任何签字，也无茂云公司确认的签字或盖章。3.原审法院认为《材料清册》系**单方制作，无其他证据佐证真实性，不予确认，却罔顾事实认为两份《南抗水库电力工程费用汇总表》相互印证予以确认，显然自相矛盾。(二）**本人签字确认并按指纹印的内容：“总费含人工及材料883366.90元”，在民事行为中属自认和确认行为，因此，本案**完成的工程量和材料款总计应当认定为883366.90元。(三）《南抗水库电力工程费用汇总表》为**单方制作，无茂云公司的确认，哪怕原审法院认为属结算性质的文书，但也未得到茂云公司的确认。四、茂云公司的代理人法庭中认可**签字确认的费用883366.90元（含人工及材料），并不代表茂云公司对**的施工部分予以了验收，并确认合格。（一）茂云公司只就**本人签字确认的总费含人工及材料883366.90元，予以认可，该费用包含所有的人工及材料，材料当然包括变压器。(二）认可费用，并不代表验收，工程完工，**应当向茂云公司提交竣工资料，并由茂云公司与孟连县南抗水库工程建设管理局共同组织验收。至今**并未向茂云公司提交竣工资料，**的施工当然不能确认为验收合格。五、茂云公司已经向**支付了76万，庭审中茂云公司也明确表示收到76万元，那么工程款余款还剩123366.90元，应当待**完工，提交竣工报告等资料，验收合格后支付。综上，请求二审人民法院撤销原审判决，依法改判驳回**所有诉讼请求或发回重审。

**未提交书面答辩状。

**向一审法院起诉请求：1.请求判决茂云公司支付欠**的南抗水库电力工程承揽报酬233366.9元；2.案件受理费由茂云公司负担。

一审法院认定事实：茂云公司系孟连县南抗水库电力工程的中标单位，2017年7月5日，茂云公司孟连县南抗水库供电工程项目经理部与**签订《施工合同》，约定由**承包部分电力工程施工，承包范围和工作内容为：“孟连县南抗水库10KV电力线路架设（右坝肩竖井位置、生活区、坝壳料场等甲方投标合同内项目）工程，其中包括线路设计、停电报装、变压器实验报告、验收等工作（不包括变压器、高压计量购买及安装）。”工程施工期限约定开工时间为2017年7月5日，竣工时间为2017年8月10日。承包方式为工时费、材料费承包；工程价款及结算方式约定：“本项目施工价格为86000元/公里，施工预（结）算包含线路设计费，含3%税金，此价格不包含设备费。项目完工后，结算时根据实完成工程量（架设线路长度）进行结算。竣工验收后15天内付清项目款”；合同第三条第6项约定“竣工验收时，乙方向甲方提交竣工报告等资料1套。”工程竣工后，**单方计算工程价款为883366.9元，茂云公司先后通过云南高洁水利建筑安装有限公司江城县工程项目部和自明辉向**转账750000元。其中云南高洁水利建筑安装有限公司江城县工程项目部于2017年8月31日和2018年5月17日通过中国农业银行向**转账的回单中注明为支付南抗水库变压器设备款，两笔款项金额为110000元。**认为110000元款项为支付变压器设备款，按照合同约定，变压器设备款不包含在双方的施工合同中，故茂云公司事实上支付工程款为650000元，尚欠工程款233366.9元。茂云公司认为其已经支付工程款760000元，欠工程款123366.9元，且该款应在**提交竣工报告并验收合格后才应支付。

一审法院认为，一、茂云公司系孟连县南抗水库电力工程的中标单位，其设立的项目部与**个人签订《施工合同》，将所中标的工程项目中部分电力线路的架设承包给**，由**自己带领工人完成施工，双方因工程款支付问题引起的纠纷，案由应为建设工程施工合同纠纷。二、**以个人名义与茂云公司签订合同，承包电力线路架设工程，因其并不具备承包电力工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，认定**、茂云公司签订的《施工合同》为无效合同。因双方约定的施工期限为2017年7月5日至2017年8月10日，且**已经向茂云公司提交了《南抗水库电力工程费用汇总表》，茂云公司亦认可其计算的工程价款，一审法院认为该工程价款汇总表有工程价款结算性质，茂云公司对结算的工程价款没有异议，且未提出工程质量方面异议，可以认定**向其承包工程实际施工完成事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，茂云公司应支付拖欠的工程款。对欠付工程款金额，茂云公司向**支付760000元，但其通过云南高洁水利建筑安装有限公司江城县工程项目部支付的110000元已经注明为支付南抗水库变压器设备款，而**、茂云公司在合同中明确约定变压器购买和安装不在合同范围内，故茂云公司支付的该110000元不应计算在工程款内，据此，认定茂云公司尚欠**工程款233366.9元（883366.9元-650000元）。综上所述，**的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：云南茂云市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付**工程款233366.9元。案件受理费4795元，减半收取2397.5元，由云南茂云市政工程有限公司负担。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

经本院二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院对一审认定的事实予以确定。

本院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，**与茂云公司孟连县南抗水库供电工程项目经理部签订《施工合同》，约定由**承包涉案工程进行施工，茂云公司支付工程款，故该案应为建设工程施工合同纠纷。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案**在不具备电力工程施工资质的情况下签订了《施工合同》，故该《施工合同》为无效合同。据查明的事实，**作为承包人按照约定对涉案工程进行了施工，且对**所施工的工程，云南电网有限责任公司普洱孟连供电局供电服务中心出具了《孟连县南抗水库供电工程验收说明》。本院认为，《孟连县南抗水库供电工程验收说明》系专业的供电公司出具，能够证明**所做的孟连县南抗水库10KV电力线路架设工程已验收合格并投入运营，应予以采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，**有权向茂云公司主张施工工程款。一审中，双方当事人对**所施工的工程均认可“总费用含人工及材料883366.9元，”故**施工完成的工程款应为883366.9元。对于欠付的工程款，本院认为，茂云公司虽向**支付了760000元，但其通过云南高洁水利建筑安装有限公司江城县工程项目部于2017年8月31日支付**70000元的业务回单中注明：“支付南抗水库购买变压器款”，2018年5月17日支付**40000元的业务回单中注明“支付南抗水库变压器设备款”，结合双方签订的《施工合同》笫二条约定:“乙方（**）承包范围和工作内容：……（不包括变压器、高压计量购买和安装）”，故该110000元不应计算在已付工程款内，茂云公司还应支付**的工程款为233366.9元（883366.9元-650000元），其上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，茂云公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4795元，由云南茂云市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　键

审判员　邱继娇

审判员　付学华

二〇一九年十二月三十日

法官助理付梦瑶

书记员杨小