兰州商通工业锅炉制造有限公司、瓦房店腾辉工业炉排制造有限公司承揽合同纠纷执行审查类执行决定书

辽宁省大连市中级人民法院

执 行 决 定 书

（2021）辽02执复121号

复议申请人（被执行人）：兰州商通工业锅炉制造有限公司。住所地：甘肃省兰州市七里河区龚家湾路323号。

法定代表人：李宝明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王健，甘肃英之剑律师事务所律师。

申请执行人：瓦房店腾辉工业炉排制造有限公司。住所地：辽宁省瓦房店市祝华工业园区。

法定代表人：李忠，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘艳，女，该公司职员。

复议申请人兰州商通工业锅炉制造有限公司（以下简称商通公司）不服瓦房店市人民法院（2021）辽0281执异17号执行决定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

瓦房店市人民法院查明，商通公司诉瓦房店腾辉工业炉排制造有限公司（以下简称腾辉公司）承揽合同纠纷一案，该院于2014年6月11日作出（2013）瓦民初字第4248号民事判决书，判决：一、商通公司于本判决生效之日起十日内向腾辉公司退还3台大鳞片式炉排；二、腾辉公司于本判决生效后十日内返还商通公司炉排加工款759700元及运费86500元，合计846200元；三、驳回商通公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。腾辉公司不服该判决，提出上诉。2015年3月25日，大连市中级人民法院作出（2015）大民三终字第296号判决书，驳回上诉，维持原判。腾辉公司不服终审判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。2016年2月25日，辽宁省高级人民法院作出（2015）辽审四民申字第976号民事裁定书，驳回腾辉公司再审申请。商通公司申请执行，该院于2017年4月12日作出（2015）瓦执字第2276号执行裁定，执行到位22万元，因腾辉公司暂无财产可供执行，裁定终结本次执行程序。腾辉公司于2017年3月28日向该院申请执行，案号为（2017）辽0281执925号，执行过程中该院于2017年8月28日向商通公司发出了执行通知书、报告财产令，要求商通公司限期履行判决义务并报告财产，但商通公司未履行义务、亦未报告财产。该院于2018年7月23日作出限制消费令，决定对商通公司及其法定代表人赵得国限制消费。

2020年4月10日，商通公司工商登记的法定代表人由赵得国变更为李宝明。

瓦房店市人民法院认为，被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效判决确定的义务，向其法定代表人发出限制消费令是人民法院对被执行人采取的惩戒措施，符合法律规定，故该院在执行腾辉公司与商通公司返还炉排一案中，作为被执行人的商通公司未履行生效法律文书确定的义务，该院对其法定代表人发出限制消费令并无不当，作为被执行人的商通公司在其法定代表人赵得国被采取限制消费措施期间变更新的法定代表人，且未提供证据证明赵得国不是该公司实际控制人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员的情况下，请求该院撤销对赵得国的限制消费措施，证据不足、于法无据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第三条第二款、《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第十二条规定，决定：驳回商通公司申请解除对赵得国限制消费令的请求。

商通公司向本院申请复议称，请求撤销瓦房店市人民法院（2021）辽0281执异17号执行决定，支持商通公司的异议请求。事实与理由为：腾辉公司应当自主取回炉排或者承担退回炉排的运费，因此，造成案涉炉排没能退回的过错方是腾辉公司而非商通公司。瓦房店市人民法院对商通公司的原法定代表人采取限制消费措施有悖于法，驳回商通公司的异议申请于法无据。商通公司的给付义务需要腾辉公司的密切配合才可以完成，而商通公司一直要求腾辉公司配合，但该公司始终不予配合，鉴于此，案涉炉排不能及时退回的后果应当归咎于腾辉公司，商通公司并非不履行给付义务的一方。现商通公司的法定代表人已经由赵得国变更为李宝明，赵得国已达退休年龄，系退休人员，无需再另行举证证明赵得国是否属于直接责任人，对赵得国采取限制消费措施已经不具备事实根据。瓦房店市人民法院（2021）辽0281执异17号执行决定于法无据，没有查明本案事实。因腾辉公司履行的义务不符合合同约定，应承担赔偿商通公司损失的违约责任。瓦房店市人民法院应当将退回案涉炉排和赔偿已付货款及运费的判决事项合并执行。瓦房店市人民法院（2021）辽0281执异17号执行决定程序违法，审查该案的法官参与执行依据一审审理环节，应回避而未回避。

本院查明事实与辽宁省瓦房店市人民法院（2021）辽0281执异17号执行决定查明事实基本一致。

本院认为，《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制。”鉴于瓦房店市人民法院（2021）辽0281执异17号执行决定书的合议庭组成人员参与过该案执行依据一审阶段的审判工作，为保证本案公正审查，故应发回瓦房店市人民法院另行组成合议庭重新进行审查。依照《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第十二条规定，决定如下：

一、撤销瓦房店市人民法院（2021）辽0281执异17号执行决定；

二、发回瓦房店市人民法院重新审查。

审判长　　金秀丽

审判员　　卢宏翔

审判员　　吕　颖

二〇二一年四月九日

书记员　　杨　宁