中国银行股份有限公司楚雄州分行、云南高洁水利建筑安装有限公司第三人撤销之诉二审民事裁定书

云南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）云民终514号

上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司楚雄州分行。住所地：云南省楚雄市鹿城东路47号。

负责人：张人栋，该分行行长。

委托诉讼代理人：连勇，云南精益律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：黄晓玫，云南精益律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南高洁水利建筑安装有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区麻线营小区1组团3幢5单元11号。

法定代表人：李品廉，公司执行董事。

委托诉讼代理人：程钰婷，云南泓旷律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：汤晓林，云南荣楚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：楚雄茂林水电能源开发有限公司。住所地：云南省双柏县鄂嘉镇新厂村委会大河边。

法定代表人：李林海，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，云南楚国律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：任岗，云南楚国律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人中国银行股份有限公司楚雄州分行（以下简称中国银行楚雄州分行）因与被上诉人云南高洁水利建筑安装有限公司（以下简称高洁公司）、楚雄茂林水电能源开发有限公司（以下简称茂林水电公司）第三人撤销之诉一案，不服云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2018）云23民初106号民事裁定，向本院提起上诉，本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

中国银行楚雄州分行上诉请求：撤销（2018）云23民初106号民事裁定，指令楚雄州中级人民法院审理本案。事实和理由：1、上诉人在（2018）云23民终895号案立案受理之前就申请对标的物予以评估、拍卖，而895号案审理的是被上诉人高洁公司对该标的物的拍卖价款是否具有优先权，据此该案审理结果与上诉人具有利害关系。其次，现有证据可以证明二被上诉人之间的建设工程合同纠纷系恶意串通，提起虚假诉讼，损害上诉人的民事权益。再次，在（2018）云23民终895号案件判决前，上诉人并不知悉该案的诉讼情况，未参加诉讼系不能归责于自身的事由。综上，上诉人系（2018）云23民终895号案件的无独立请求权的第三人。2、二被上诉人之间的（2018）云23民终895号案件程序、实体存在明显错误，应当予以撤销。被上诉人高洁公司在建设工程施工合同纠纷的原审中虽然当庭提出工程款优先权的请求，但之后已撤回该请求。在原审判决没有错误的情况下，双柏县法院自行启动再审程序审理该问题违反了民事诉讼“不告不理”原则，启动再审程序错误。依据相关司法解释规定，人民法院依职权再审，没有申诉人的，人民法院无需要求当事人明确其再审请求，应当围绕诉讼请求审理，双柏县法院在再审程序中审理高洁公司增加的诉讼请求，再审程序严重错误。实体上，在被上诉人并未提交工程结算材料的情况下，法院确认工程结算和欠款数额错误。此外，高洁公司向法院主张工程款时，其工程款优先受偿权6个月的行使期限早已届满，（2018）云23民终895号民事判决确认其享有该权利属适用法律错误。

针对中国银行楚雄州分行的上诉，高洁公司辩称：本案诉争的是第三人撤销之诉，上诉人不具备提起撤销之诉的资格。原审裁定关于上诉人既非有独立请求权的第三人也非无独立请求权第三人的认定正确。上诉人称答辩人的优先权导致其第一顺位受偿受到影响，其并无证据证明有顺位的优先。上诉人申请执行的财产不仅限于水电站，还涉及土地、房屋、商品住宅小区以及相关的其他收益，且还有未变卖的土地、房屋，故上诉人不能将收不回出借借款本金归责于答辩人优先受偿权的行使。（2018）云23民终895号民事案件的审理过程不存在程序违法的问题，再审是由于原审判决遗漏审理了优先受偿权的诉讼请求，再审符合法律规定。上诉人在另案中享有的仅是普通债权，答辩人主张的是优先受偿权，优先于普通债权。

茂林公司辩称：答辩人拖欠工程款是事实，现名下已无财产，是否具有优先受偿权以法院的裁判为准。

中国银行楚雄州分行向一审法院起诉请求：1、撤销楚雄州中级人民法院（2018）云23民终895号民事判决第二、第三项；2、改判为“原审原告云南高洁水利建筑安装有限公司的2788090.17元工程价款不具有优先受偿权”；3、由二原审被告承担本案诉讼费。

高洁公司与茂林水电公司建设工程施工合同纠纷一案的法律事实为：2015年5月8日，高洁公司与茂林水电公司签订双柏县级电站的大坝工程合同和压力前池、泄水道、压力管道工程合同，约定茂林水电公司接受高洁公司对双柏县级电站大坝工程和压力前池、泄水道、压力管道工程施工项目的投标，签约价分别为800000元和1473636.80元，该合同价为按招标工程量清单计算的合同价格，不作为竣工结算合同价格；工程量以实际发生的工程量及工程项目为准，并按投标文件的工程量清单所标明的项目及单价结算，工程量清单中未包含的工程量及工程项目，即增加设计变更或增加项目，按照水利建筑工程预算定额（2005版），大坝工程下浮10%，压力前池、泄水道、压力管道工程下浮8%进行结算。胡缠舰作为承包人项目经理；工期分别为45、140日（2010年5月15日至2010年6月30日、2010年5月15日至2010年10月5日）；工程进度付款每月按承包人报送监理人审核（工程质量合格），且经发包人审定的工程价款的80%支付，其余20%的款项待项目工程完工后80日内完成竣工结算，竣工结算完成后支付预留的15%，工程保修责任终止支付5%，质保期为工程竣工验收通过满1年。合同签订后，高洁公司按合同约定于2010年6月开始建设大坝工程，2011年8月竣工；2010年10月开始建设压力前池、泄水道、压力管道工程，2012年11月竣工；后双方口头协商由高洁公司承建附属工程，高洁公司于2012年11月开始施工，2013年6月竣工。2013年3月，茂林水电公司所有的双柏县级电站开始试运行发电。2014年9月11日，双柏县级电站因茂林水电公司与中国银行楚雄州分行借款合同纠纷案被楚雄州中级人民法院查封。2016年7月19日，高洁公司报送拦河坝工程竣工结算，工程价款1892692.407元，云南盛翔工程建设监理咨询有限公司、茂林水电公司分别于同月22日、25日予以确认；2016年7月20日，高洁公司报送压力前池和附属工程竣工结算，工程价款分别为2331050.917元及965505.186元，云南盛翔工程建设监理咨询有限公司、茂林水电公司分别于同月22日、24日予以确认。茂林水电公司主张共支付人工费、工程款2401158.34元，高洁公司予以认可。高洁公司遂向双柏县人民法院起诉，要求茂林水电公司给付结欠的2788090.17元工程款，并要求确认对电站拍卖价款具有优先权。双柏县人民法院再审认为，高洁公司承建茂林水电公司的双柏县级水电站拦河坝、压力前池、泄水道、压力管道及附属工程，工程完工后交付茂林水电公司使用，茂林水电公司应当依照合同约定支付拖欠的工程款。庭审中，茂林水电公司对高洁公司起诉的诉讼请求、事实及理由无异议，该意思表示系当事人在法律规定的范围内处分自己的民事权利和义务，故高洁公司要求茂林水电公司支付2788090.17元工程款的理由成立，予以支持。关于涉案工程价款是否具有优先受偿权的问题。在案证据存在不能解释的矛盾,双柏县人民法院依照《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第十三条之规定，责令当事人提供原始证据材料，当事人拒不提交，现涉案工程因茂林水电公司与中国银行楚雄州分行借款合同纠纷案被法院查封、拍卖，不能排除高洁公司与茂林水电公司恶意串通损害第三人利益的合理怀疑，高洁水公司对工程价款享有优先权的主张依法不能成立；从高洁公司是否积极行使优先权看，竣工结算书清楚地载明高洁公司承建的三个工程均在2016年7月19日之后才申报工程结算，高洁公司怠于依法行使权利的时间已远远超过六个月的优先权行使期限，故涉案工程款已丧失优先受偿权。综上，经双柏县人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决：一、维持一审法院（2017）云2322民初40号民事判决；二、高洁水利公司的2788090.17元工程价款不具有优先受偿权。判决后，高洁公司不服向楚雄州中级人民法院提起上诉。

针对高洁公司能否对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的问题。楚雄州中级人民法院认为，涉案工程虽然于2013年3月就交付试运行，但工程至今未进行竣工验收，并且双方是在2016年7月22日才做出结算，对差欠的工程价款也没有约定付款时间，在没有进行工程价款结算前，双方的纠纷尚未发生，高洁公司不可能行使建设工程优先受偿权，故优先受偿权的保护期应从高洁公司起诉要求支付工程价款时即2017年2月9日开始起算。理由如下：首先，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据该条规定可知，建设工程优先受偿的对象是工程折价或者拍卖价款，而工程需折价或者拍卖的前提是发包人逾期不支付工程价款。当发包人支付工程价款已届满履行期时，承包人通过诉讼要求支付工程价款才可能得到支持，相关主张优先受偿权才有意义，故建设工程优先受偿权宜从发包人应付工程款之日起算。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定承包人就未付工程款对所承建工程享有优先受偿权，系为保护承包人对工程价款的实际受偿，在认定该优先受偿权的行使期限时，应当尊重当事人之间关于支付工程价款期限的约定，优先受偿权行使期限的计算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限，以保证实现该优先受偿权。其次，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，与前述起算点与应付工程款的期限也属一致情形。高洁公司在2016年11月24日向双柏县人民法院起诉要求支付剩余的工程价款，双柏县人民法院于2017年2月9日受理该案，高洁水利公司在庭审中增加了“要求享有优先受偿权”的诉请，该时间点未超过优先受偿权的保护期限，双柏县人民法院一审判决以“高洁水利公司依法行使权利的时间已远远超过六个月的优先受偿权行使期限”为由，不支持高洁水利公司的诉请，属于对法律规定的错误理解，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，经楚雄州中级人民法院审判委员会讨论决定，判决：一、维持云南省双柏县人民法院（2018）云2322民再4号民事判决第一项，即：“维持本院（2017）云2322民初40号民事判决”；二、撤销云南省双柏县人民法院（2018）云2322民再4号民事判决第二项，即：“原审原告云南高洁水利建筑安装有限公司的2788090.17元工程价款不具有优先受偿权”；三、高洁水利公司的2788090.17元工程价款具有优先受偿权。二审案件受理费100元由茂林水电公司负担（未交）。

围绕中国银行楚雄州分行是否为第三人撤销之诉的适格主体问题，一审法院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定：“第三人对已经发生法律效力判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。”依照上述法律及司法解释的规定，第三人撤销之诉的诉讼请求成立，必须具备四个要件，即（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益；（四）应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出。上述四个要件缺一不可，且应当由提出第三人撤销之诉诉讼请求的当事人围绕上述四个要件承担举证责任。

本案中，中国银行楚雄州分行不属于有独立请求权的第三人,其不是涉案双柏县级电站大坝工程和压力前池、泄水道、压力管道工程的发包方，也不是承包方或实际施工人，且楚雄州中级人民法院（2018）云23民终895号案件的处理结果并不涉及中国银行楚雄州分行与茂林水电公司金融借款合同法律关系，亦未处分中国银行楚雄州分行在金融借款合同法律关系中的任何权益，因此中国银行楚雄州分行对（2018）云23民终895号案件的涉案工程没有独立的物上请求权，其不是有独立请求权的第三人。中国银行楚雄州分行亦不属于无独立请求权的第三人，无独立请求权的第三人一般限于三种情形：一是当事人的民事权利受到损害或者行使民事权利受到障碍，以及在原案判决中负有返还或者赔偿等义务；二是当事人具有法律所特别保护的优先权利，即法定优先权；三是当事人有证据证明原案存在虚假诉讼情形，对其利益造成损害。首先，在云南省高级人民法院（2015）云高民二终字第107号案件中，中国银行楚雄州分行与茂林水电公司是金融借款合同法律关系，在（2018）云23民终895号案件中高洁公司与茂林水电公司是建设工程施工合同法律关系，二者并无法律上的牵连。建设工程合同之诉中当事人行使权利、履行义务并未直接或者间接影响金融借款合同之诉中当事人行使权利、履行义务。建设工程合同之诉的审理结果对中国银行楚雄州分行与茂林水电公司的金融借款合同之诉的审理结果并无法律上的影响，既未损害中国银行楚雄州分行在金融借款合同法律关系中的民事权益，亦未判决中国银行楚雄州分行承担返还或者赔偿等任何义务，故中国银行楚雄州分行与（2018）云23民终895号案件并无法律上的利害关系。其次，申请财产保全,不等于取得优先受偿权。财产保全是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后，为保障将来的生效判决能够得到执行，或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或争议的标的物采取限制当事人处分的强制措施。财产保全的目的只是为了防止财产的流失,避免执行落空。法律并没有赋予财产保全人享有优先受偿权,财产保全并不在优先受偿权范围之列。优先受偿权的立法目的是对特定债权的特别保护，财产保全与是否能够优先受偿无关。再次，中国银行楚雄州分行并未提供证据证明高洁公司与茂林水电公司存在恶意串通虚假诉讼的情形。综上所述，中国银行楚雄州分行不具有针对（2018）云23民终895号案件提起撤销之诉的第三人资格。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条之规定，一审裁定：驳回中国银行股份有限公司楚雄州分行的起诉。案件受理费29105元，退还中国银行股份有限公司楚雄州分行。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第二款规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。因此，中国银行楚雄州分行对于（2018）云23民终895号民事案件所争议的诉讼标的是否有独立请求权或有法律上的利害关系，是中国银行楚雄州分行能否提出第三人撤销之诉的前提要件。本案在审理过程中，中国银行楚雄州分行已认可其并非有独立请求权的第三人，故各方争议焦点为其是否为无独立请求权的第三人，即与（2018）云23民终895号民事案件所争议的诉讼标的有无法律上的利害关系。本院认为，中国银行楚雄州分行基于另案的债权与茂林水电公司产生的债权债务法律关系，与（2018）云23民终895号民事判决所确定的建设工程施工合同法律关系，虽然指向的标的可能相同，但二者并非同一法律关系。经中国银行楚雄州分行在执行程序中的申请，一审法院对其享有的债权所作的保全裁定，并不赋予其债权具有突破债的相对性的优先效力。另，中国银行楚雄州分行主张（2018）云23民终895号民事案件系二被上诉人恶意串通提起虚假诉讼，本院认为，双柏县级电站的大坝、压力前池、泄水道、压力管道工程系客观存在的建设工程，本案现有证据不能有效证明中国银行楚雄州分行的该项主张。据此，中国银行楚雄州分行与（2018）云23民终895号民事案件所争议的诉讼标的不存在法律上的利害关系，中国银行楚雄州分行不是（2018）云23民终895号民事案件的无独立请求权的第三人，其不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的第三人起诉的主体条件。

综上，一审裁定认定中国银行楚雄州分行不具有第三人撤销之诉的主体地位，无权提起第三人撤销之诉，事实清楚，适用法律适当。中国银行楚雄州分行的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　王　颖

审判员　周惠琼

审判员　刘亚东

二〇一九年六月十九日

书记员　王应娇