原告中国银行股份有限公司楚雄州分行云南高洁水利建筑安装有限公司与楚雄茂林水电能源开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）云23民初106号

原告：中国银行股份有限公司楚雄州分行。住所地：楚雄市鹿城镇鹿城东路**号。统一社会信用代码：91532300217430888X。

负责人：张人栋，系该行行长。

委托诉讼代理人：连勇，云南精益律师事务所律师,特别授权代理。

委托诉讼代理人：黄晓玫，云南精益律师事务所律师，

特别授权代理。

被告：云南高洁水利建筑安装有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区麻线营小区*组团*幢*单元**号。统一社会码：91530000734295100L。

法定代表人：李品廉，公司执行董事。

委托诉讼代理人：汤晓林，云南荣楚律师事务所律师，特别授权代理。

被告：楚雄茂林水电能源开发有限公司。住所地：双柏县鄂嘉镇新厂村委会大河边村。组织机构代码：67087276-4。

法定代表人：李林海，公司董事长。

委托诉讼代理人：ＸＸ，云南楚国律师事务所律师，特别授权代理。

原告中国银行股份有限公司楚雄州分行(以下简称中国银行)因云南高洁水利建筑安装有限公司（以下简称高洁水利公司）与楚雄茂林水电能源开发有限公司（以下简称茂林水电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）云23民终895号生效判决书，向本院提起第三人撤销之诉，本院于2018年12月3日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中国银行的委托诉讼代理人连勇、黄晓玫，被告高洁水利公司的委托诉讼代理人汤晓林，被告茂林水电公司的委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

中国银行向本院提出诉讼请求：1、撤销楚雄彝族自治州中级人民法院（2018）云23民终895号民事判决书第二项、第三项。2、改判为“原审原告云南高洁水利建筑安装有限公司的2788090.17元工程价款不具有优先受偿权。”3、本案的诉讼费由二被告负担。事实及理由：2018年10月16日，楚雄彝族自治州中级人民法院（2018）云23民终895号对高洁水利公司诉茂林水电公司建设工程施工合同纠纷一案作出民事判决书：判决撤销云南省双柏县人民法院（2018）云2322民再4号民事判决书第二项，即：高洁水利公司的2788090.17元工程价款不具有优先受偿权；改判高洁水利公司的2788090.17元工程价款具有优先受偿权。原告认为，原告与楚雄州中级人民法院（2018）云23民终895号民事判决书的判决结果有法律上的利害关系，该判决损害了原告的合法权益，且存在程序和实体方面的错误，具体理由如下：一、原告与申请撤销的判决有法律上的利害关系，该判决结果损害了原告的合法权益。原告与被告茂林水电公司、楚雄海弘房地产开发有限公司等六名当事人因金融借款合同纠纷一案，于2014年9月11日，申请楚雄州中级人民法院采取诉前财产保全措施，楚雄州中级人民法院以（2014）楚中民保字第8号民事裁定书，对六名当事人的财产采取了冻结、查封措施，包括查封了茂林水电公司价值2900万元的水电站一座、工业用地二块。2015年5月27日，该案经云南省高级人民法院进行调解后，作出了（2015）云高民二终字第107号民事调解书。该调解书确定：截止至2015年5月14日，楚雄海弘房地产开发有限公司共欠原告借款本金人民币92850802.31元，利息6363396.91元，应于2015年8月31日前分四期全部还清；被告茂林水电公司及其余四当事人对上述借款本息承担连带清偿责任；如果六名当事人未能按约定偿付任何一期款项，则原告可以向法院申请强制执行，要求六名当事人一次性归还全部借款本息，以及自2015年8月31日起至本息还清时止的利息。该调解书生效后，因六名当事人未履行，原告于2015年6月4日向楚雄州中级人民法院申请强制执行，执行案号为（2015）楚中执字第126号。该案至今仅执行了约2310万元，尚欠原告约7611万元（尚未计算之后发生的利息）。在执行过程中，原告于2016年8月29日再次申请对六被告的财产续行查封、冻结，楚雄州中级人民法院于2016年9月5日作出2015楚中执字第126-23号执行裁定书，对六被告的财产续行查封、冻结。2016年9月，原告申请楚雄州中级人民法院对茂林水电公司的查封财产进行评估拍卖，该公司被查封资产于2017年6月1日通过拍卖成交，成交价款为人民币1790万元。因该拍卖资产在原告申请查封前抵押于双柏县农村信用合作联社，故拍卖价款在支付相关费用和税收后，由楚雄州中级人民法院优先清偿了双柏县农村信用合作联社贷款本息约800多万元，清偿后尚剩余约人民币800万元。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（法释[2015]5号）第五百一十六条和最高人民法院《关于人民法院执行工作的若干问题的规定（试行）》第88条的规定，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。原告作为首先申请查封保全和申请执行人，对茂林水电公司剩余的约800万元拍卖价款具有第一顺位的受偿权，但楚雄州中级人民法院（2018）云23民终895号民事判决书确认高洁水利公司的工程价款具有优先受偿权，将明显减少原告从茂林水电公司拍卖剩余价款中受偿的金额，严重损害了原告的合法权益。二、楚雄州中级人民法院（2018）云23民终895号民事判决书无论从程序上还是实体处理上均存在明显错误。（一）该案在程序方面的错误。1、根据该案的双柏县人民法院（2017）云2322民初40号原审判决书显示，高洁水利公司在该案原审中并未主张工程价款优先受偿权，故该原审判决书并未对优先受偿权问题进行评判并判决。在原审判决生效并进入执行程序后，双柏县人民法院又针对高洁水利公司的优先受偿权主动提起再审，并作出了高洁水利公司对工程价款不具有优先受偿权的判决。原告认为，在高洁水利公司原审中并未主张优先受偿权（或者主张后又撤回该项请求），也未提出再审申请的情况下，双柏县人民法院主动针对优先受偿权问题对该案提起再审，违背了民事诉讼中最基本的“不告不理”原则，程序上存在明显错误。2、双柏县人民法院是在原告已经对茂林水电公司资产申请查封并拍卖后，才受理高洁水利公司起诉的（2017）云2322民初40号一案，并在拍卖成交后分配拍卖所得款过程中才对该案提起再审，其再审判决书中也明确表述：涉案工程因茂林水电公司与中国银行楚雄分行借款合同纠纷案被法院查封、拍卖，不能排除高洁水利公司与茂林水电公司恶意串通损害第三人利益的合理怀疑。因此，双柏县人民法院明知该案的审理结果与原告有利害关系，本应当通知原告作为第三人参与该案的诉讼，但却并未通知原告参加诉讼。（二）该案在实体方面的错误。1、双柏县人民法院（2018）云2322民再4号判决书对于优先受偿权问题，责令二被告提交原始证据材料，而二被告无正当理由拒绝提交，故而一审判决认为不能排除二被告恶意串通损害原告利益的合理怀疑。该案二审中，二被告也未提交新证据。在此情况下，二审法院改判高洁水利公司有优先受偿权是错误的。原告由于未能参与该案的一、二审诉讼，不知道二被告提交的证据材料是什么，也不知道双柏县法院责令二被告提交的原始材料又是什么，但如果该案据以判决的证据材料仅只是复印件或者复制件，没有原件加以核对认定，则该案的判决结果是存在严重问题的。2、根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释【2002】16号）第四条明确规定：建设工程行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。该案工程于2013年3月就交付使用，高洁水利公司在2016年7月才申报工程结算，其主张优先受偿权更是在再审程序的一审中才提出，已经明显超出了行使优先权的期限，故再审的一审判决不支持优先权主张。二审判决认为建设工程优先受偿权宜从发包人应付工程款之日起算，已经明显违背了最高人民法院的上述批复中“自建设工程竣工之日或者合同约定的竣工之日起算”的规定，故而是错误的。三、原告并不知道存在该再审案件的一、二审诉讼，两审法院也均未通知原告参加诉讼，故原告属于因不能归责于本人的事由未参加诉讼。综上所述，原告与楚雄州中级人民法院（2018）云23民终895号民事判决书的判决结果有法律上的利害关系，该判决损害了原告的合法权益，且存在程序和实体方面的错误。原告因不能归责于本人的事由未参加诉讼，该判决书作出不超过六个月，符合提起第三人撤销之诉的条件。为此，根据《民事诉讼法》第五十六条和最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释第二百九十二条的规定，原告特向贵院提起诉讼，请求贵院支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益，防止国有资产进一步损失。

高洁水利公司辩称，请求驳回原告的诉讼请求。事实及理由：原告不是本案的适格主体。一、依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条的规定，第三人对已经发生法律效力判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。从原告提交的证据来看，其完全知晓答辩人与被告茂林水电公司之间的存在建设工程施工合同的关系，而且双方存在诉讼争议，并非其诉称的不知情。二、原告诉称一、二审法院从未通知其参加诉讼，认为这是不能归责于本人的事由而未参加诉讼的理由，但从案件来看，答辩人与被告茂林水电公司之间系建设工程合同纠纷，在此法律关系中原告既不是业主方也不是发包人或承包人，依据合同相对性原则，原告不是合同的任何一方，无权参加诉讼。法院没有义务也无职权通知被答辩人参加本案的诉讼，并且判决内容也不涉及原告的实体权利义务，因此，原告与其申请撤销的生效判决完全不具备法律上以及事实上的利害关系。原告诉称楚雄州中级人民法院（2018）云23民终895号判决书确认答辩人对工程价款具有优先受偿权严重侵害了原告的合法权益。但《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价拍卖的以外，承包人可以以发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定的试行》第93条规定，对人民法院查封扣押或冻结的财产有优先权担保物权的，债权人可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。结合本案确定的事实，答辩人与被告茂林水电公司之间的存在合法有效的建设工程合同关系，答辩人的工程价款具备法定的优先权，对工程价款折价或者拍卖后的款项优先于答辩人的普通债权进行受偿，这是法律赋予答辩人的法定优先权利。因此，原告完全不具备起诉的事实基础和法律依据。三、楚雄州中级人民法院（2018）云23民终895号案审理程序合法，判决内容合法，不存在违反法律规定的情形。从程序上来讲，该判决在合法的审限内，进行立案诉讼，最终判决未超过法定的审限。在审理过程中，二审法院依法保护了原被告双方的诉辩权利，依照法定的程序组织了相关的庭审活动，并不存在任何违反法定程序的情形；从实体上来说，该判决内容明确，并未对原告的任何实体性权利进行过处分，所以不存在判决内容侵犯原告合法权益的事由。原告诉称该判决会造成国有资产的进一步损失属无稽之谈，原告作为金融机构，在借款贷款的时候应当对其贷款的风险性做一个明确的评估和估算，在贷款过程中出现的风险应该由原告自行承担，而不是把法院的判决与国有资产的流失混为一谈。

茂林水电公司辩称，楚雄州中级人民法院（2018）云23民终895号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回原告起诉。

高洁水利公司与茂林水电公司建设工程施工合同纠纷一案认定的法律事实：2015年5月8日，高洁水利公司与茂林水电公司签订双柏县空龙河一级电站的大坝工程合同和压力前池、泄水道、压力管道工程合同，约定茂林水电公司接受高洁水利公司对双柏县空龙河一级电站大坝工程和压力前池、泄水道、压力管道工程施工项目的投标，签约价分别为800000元和1473636.80元，该合同价为按招标工程量清单计算的合同价格，不作为竣工结算合同价格；工程量以实际发生的工程量及工程项目为准，并按投标文件的工程量清单所标明的项目及单价结算，工程量清单中未包含的工程量及工程项目，即增加设计变更或增加项目，按照水利建筑工程预算定额（2005版），大坝工程下浮10%，压力前池、泄水道、压力管道工程下浮8%进行结算。胡缠舰作为承包人项目经理；工期分别为45、140日（2010年5月15日至2010年6月30日、2010年5月15日至2010年10月5日）；工程进度付款每月按承包人报送监理人审核（工程质量合格），且经发包人审定的工程价款的80%支付，其余20%的款项待项目工程完工后80日内完成竣工结算，竣工结算完成后支付预留的15%，工程保修责任终止支付5%，质保期为工程竣工验收通过满1年。合同签订后，高洁水利公司按合同约定于2010年6月开始建设大坝工程，2011年8月竣工；2010年10月开始建设压力前池、泄水道、压力管道工程，2012年11月竣工；后双方口头协商由原审原告承建附属工程，高洁水利公司于2012年11月开始施工，2013年6月竣工。2013年3月，茂林水电公司所有的双柏县空龙河一级电站开始试运行发电。2014年9月11日，双柏县空龙河一级电站因茂林水电公司与中国银行股份有限公司楚雄州分行借款合同纠纷案被楚雄州中级人民法院查封。2016年7月19日，高洁水利公司报送拦河坝工程竣工结算，工程价款1892692.407元，云南盛翔工程建设监理咨询有限公司、茂林水电公司分别于同月22日、25日予以确认；2016年7月20日，高洁水利公司报送压力前池和附属工程竣工结算，工程价款分别为2331050.917元及965505.186元，云南盛翔工程建设监理咨询有限公司、茂林水电公司分别于同月22日、24日予以确认。茂林水电公司主张共支付人工费、工程款2401158.34元，高洁水利公司予以认可。高洁水利公司遂向一审法院起诉，要求茂林水电公司给付结欠的2788090.17元工程款，并要求确认对电站拍卖价款具有优先权。一审法院再审认为，高洁水利公司承建茂林水电公司的双柏县空龙河一级水电站拦河坝、压力前池、泄水道、压力管道及附属工程，工程完工后交付茂林水电公司使用，茂林水电公司应当依照合同约定支付拖欠的工程款。庭审中，茂林水电公司对高洁水利公司起诉的诉讼请求、事实及理由无异议，该意思表示系当事人在法律规定的范围内处分自己的民事权利和义务，故高洁水利公司要求茂林水电公司支付2788090.17元工程款的理由成立，予以支持。关于涉案工程价款是否具有优先受偿权的问题。在案证据存在不能解释的矛盾,一审法院依照《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第十三条之规定，责令当事人提供原始证据材料，当事人拒不提交，现涉案工程因茂林水电公司与中国银行股份有限公司楚雄州分行借款合同纠纷案被法院查封、拍卖，不能排除高洁水利公司与茂林水电公司恶意串通损害第三人利益的合理怀疑，高洁水利公司对工程价款享有优先权的主张依法不能成立；从高洁水利公司是否积极行使优先权看，竣工结算书清楚地载明高洁水利公司承建的三个工程均在2016年7月19日之后才申报工程结算，高洁水利公司怠于依法行使权利的时间已远远超过六个月的优先权行使期限，故涉案工程款已丧失优先受偿权。综上，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决：一、维持一审法院（2017）云2322民初40号民事判决；二、高洁水利公司的2788090.17元工程价款不具有优先受偿权。判决后，高洁水利公司不服向本院提起上诉，二审认定的法律事实与一审一致。

针对高洁水利公司能否对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的问题。二审法院认为，本案涉案工程虽然于2013年3月就交付试运行，但工程至今未进行竣工验收，并且双方是在2016年7月22日才做出结算，对差欠的工程价款也没有约定付款时间，在没有进行工程价款结算前，双方的纠纷尚未发生，高洁水利公司不可能行使建设工程优先受偿权，故本案优先受偿权的保护期应从高洁水利公司起诉要求支付工程价款时即2017年2月9日开始起算。理由如下：首先，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据该条规定可知，建设工程优先受偿的对象是工程折价或者拍卖价款，而工程需折价或者拍卖的前提是发包人逾期不支付工程价款。当发包人支付工程价款已届满履行期时，承包人通过诉讼要求支付工程价款才可能得到支持，相关主张优先受偿权才有意义，故建设工程优先受偿权宜从发包人应付工程款之日起算。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定承包人就未付工程款对所承建工程享有优先受偿权，系为保护承包人对工程价款的实际受偿，在认定该优先受偿权的行使期限时，应当尊重当事人之间关于支付工程价款期限的约定，优先受偿权行使期限的计算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限，以保证实现该优先受偿权。其次，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，与前述起算点与应付工程款的期限也属一致情形。高洁水利公司在2016年11月24日向双柏县人民法院起诉要求支付剩余的工程价款，双柏县人民法院于2017年2月9日受理该案，高洁水利公司在一审庭审中增加了“要求享有优先受偿权”的诉请，该时间点未超过优先受偿权的保护期限，一审判决以“高洁水利公司依法行使权力的时间已远远超过六个月的优先受偿权行使期限”为由，不支持高洁水利公司主张的享有优先受偿权的诉请，属于对法律规定的错误理解，予以纠正。高洁水利公司主张就建设工程款享有优先受偿权符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、维持云南省双柏县人民法院（2018）云2322民再4号民事判决第一项，即：“维持本院（2017）云2322民初40号民事判决”；二、撤销云南省双柏县人民法院（2018）云2322民再4号民事判决第二项，即：“原审原告云南高洁水利建筑安装有限公司的2788090.17元工程价款不具有优先受偿权”；三、高洁水利公司的2788090.17元工程价款具有优先受偿权。二审案件受理费100元由茂林水电公司负担（未交）。

本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定：“第三人对已经发生法律效力判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。”依照上述法律及司法解释的规定，第三人撤销之诉的诉讼请求成立，必须具备四个要件，即（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益；（四）应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出。上述四个要件缺一不可，且应当由提出第三人撤销之诉诉讼请求的当事人围绕上述四个要件承担举证责任。

本案中，中国银行不属于有独立请求权的第三人,中国银行不是涉案双柏县空龙河一级电站大坝工程和压力前池、泄水道、压力管道工程的发包方，也不是承包方或实际施工人，且楚雄州中级人民法院（2018）云23民终895号案件的处理结果并不涉及中国银行与茂林水电公司金融借款合同法律关系，亦未处分中国银行在金融借款合同法律关系中的任何权益，因此，中国银行对楚雄州中级人民法院（2018）云23民终895号案件的涉案工程没有独立的物上请求权，中国银行不是有独立请求权的第三人。中国银行亦不属于无独立请求权的第三人，无独立请求权的第三人一般限于三种情形：一是当事人的民事权利受到损害或者行使民事权利受到障碍，以及在原案判决中负有返还或者赔偿等义务；二是当事人具有法律所特别保护的优先权利，即法定优先权；三是当事人有证据证明原案存在虚假诉讼情形，对其利益造成损害。首先，在云南省高级人民法院（2015）云高民二终字第107号案件中，中国银行与茂林水电公司是金融借款合同法律关系，在本院（2018）云23民终895号案件中高洁水利公司与茂林水电公司是建设工程施工合同法律关系，二者并无法律上的牵连。建设工程合同之诉中当事人行使权利、履行义务并未直接或者间接影响金融借款合同之诉中当事人行使权利、履行义务。建设工程合同之诉的审理结果对中国银行与茂林水电公司的金融借款合同之诉的审理结果并无法律上的影响，既未损害中国银行在金融借款合同法律关系中的民事权益，亦未判决中国银行承担返还或者赔偿等任何义务，故中国银行与本院（2018）云23民终895号案件并无法律上的利害关系。其次，申请财产保全,不等于取得优先受偿权。财产保全是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后，为保障将来的生效判决能够得到执行，或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或争议的标的物采取限制当事人处分的强制措施。财产保全的目的只是为了防止财产的流失,避免执行落空。法律并没有赋予财产保全人享有优先受偿权,财产保全并不在优先受偿权范围之列。优先受偿权的立法目的是对特定债权的特别保护，财产保全与是否能够优先受偿无关。再次，中国银行并未提供证据证明高洁水利公司与茂林水电公司存在恶意串通虚假诉讼的情形。综上所述，中国银行不具有针对本院（2018）云23民终895号案件提起撤销之诉的第三人资格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条之规定，裁定如下：

驳回中国银行股份有限公司楚雄州分行的起诉。

案件受理费29105元，退还中国银行股份有限公司楚雄州分行。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。

审判长　纪 艳 茜

审判员　杨 培 松

审判员　李 晓 黎

二〇一九年一月十八日

书记员　姜远云琦