某某与某某、某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

河南省荥阳市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫0182民初9533号

原告：**，男，1984年2月18日出生，汉族，住河南省开封县。

委托诉讼代理人：胡守强，北京市京师（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈欣，北京市京师（郑州）律师事务所律师。

被告：汤国庆，男，1958年6月2日出生，汉族，住郑州市金水区。

被告：***，男，1980年6月10日出生，汉族，住郑州市金水区。

二被告委托诉讼代理人：唐大兵，河南腾耀律师事务所律师。

被告:河南领域建设工程有限公司，统一社会信用代码914101056728699483，住所地郑州市金水区三全路与丰庆路交叉口西南角瀚宇国际4楼。

法定代表人：杨文正。

委托诉讼代理人:葛洋洋，系公司员工。

原告**与被告汤国庆、***、河南领域建设工程有限公司（以下简称领域公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年10月29日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人胡守强、沈欣到庭参加诉讼，被告***及其二被告委托诉讼代理人唐大兵、被告领域公司的委托诉讼代理人葛洋洋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告汤国庆、***向原告**支付工程款905811.25元（暂计）及利息（利息以905811.25元为基数，自2018年2月8日起至欠款本息还清之日止，2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类贷款利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；2.依法判令被告汤国庆、***向原告**支付工程变更单工程款暂计10万元；3.依法判令被告河南领域建设工程有限公司对以上款项承担连带责任；4.本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：被告汤国庆与***系父子关系（岳父女婿），共同承包荥阳瀚宇天悦湾1号院18#、21#楼及地下车库建筑施工项目。被告河南领域建设工程有限公司是被告汤国庆与***的挂靠施工单位。2015年9月15日，被告***与原告签订《建筑工程大清包合同》，将位于荥阳郑上路与万山路的瀚宇天悦湾1号院18#-A、18#-B、21#-A、21#-B的劳务施工，以劳务大清包的形式分包给原告施工，双方约定施工单价为375元/㎡；2016年10月10日，被告汤国庆又与原告签订《建筑工程大清包合同》，将瀚宇天悦湾1号院18#、21#楼地下车库劳务施工，以劳务大清包的形式分包给原告施工，约定施工单价为550元/㎡。两份合同均对付款方式及时间做了明确约定。合同签订后，原告依约进场施工，并如期完工。施工期间，被告仅向原告支付了一部分工程款，2018年2月7日，被告委托其项目（现场）负责人申俊宇与原告进行清算，确认原告与被告发生总工程款为8941911.25元，截止结算日已向原告支付工程款7626100元，尚有1315811.25元工程款未支付。清算后，被告又向原告支付约41万元（以原告向被告出具收据为准），已结算部分尚欠905811.25元（暂计）未支付（不包含工程变更单款项暂计10万元）。期间，原告屡次催要，被告拒不支付。为维护原告合法权益，故诉至法院。

被告汤国庆、***辩称:1.二被告与原告之间并未进行结算，不能仅依据申俊宇手稿来确定工程款；2.二被告在2019年1月30日之前已经直接或者间接支付工程款8038460元。3.因原告施工错误产生的18#一层大檐剔凿费和18#、21#负一层柱下沉勾机费应当由其承担；4.案涉工程的钢筋吊车费用8850元应由原告承担；5.工人住宿费、电费34384元应当由原告承担；6.原告承包范围之内的地暖地坪因建设方设计变更并未实际施工，地暖地坪费用应当从工程款中予以扣除；7.安全网费用5760元应当由原告承担；8.因原告施工错误及浪费材料造成的损失97880.55元应当从工程款中予以扣除；9.原告施工的两栋楼存在质量问题，经二被告多次维修产生的维修费应当由原告承担，鉴于工程还未过质保期且原告施工的工程存在诸多问题，应当扣留5%的质保金；10.原告在施工过程因不遵守安全文明施工规定和施工存在质量问题等，致使施工单位领域公司遭受监理单位331050元的扣款，该部分费用应当由原告承担，于工程款中予以扣除；11.原告对其工人管理不善导致工人上访，对项目各方造成巨大的名誉影响，根据合同约定应当在工程款中扣除15万元；12.原告施工的工地未达到文明工地标准，应扣除安全文明施工费用67808.49元；13.原告施工不力致使工期严重拖延，对整个项目造成了巨大影响，且项目并未结算，二被告保留向原告追诉工期违约损失的权利。综上，原告起诉的工程款与事实严重不符，在扣除以上项目及保留5%工程款作为质保金之后，二被告已经超额支付工程款。原告主张的设计变更部分工程款无事实及相关证据，请求依法驳回原告的诉讼请求。

被告领域公司辩称：1.被告***系员工内部承包，且工程款已按时拨付，根据合同相对性我公司不应当作为本案被告。2.被告汤国庆、***与原告签署的合同我公司并未对其授权，故我公司不应当承担责任，系汤国庆、***个人行为。其他同汤国庆、***答辩意见。

根据原、被告陈述及双方提交的证据，本院认定事实如下：

2015年9月15日，被告***（甲方）与原告**（乙方）签订《建筑工程大清包合同》，将位于荥阳郑上路与万山路的瀚宇天悦湾1号院18#-A、18#-B、21#-A、21#-B的劳务施工分包给原告施工。双方主要约定：承包方式：劳务大清包（包括机械设备及周转材料），承包范围：给定的施工图纸范围内自机械挖土人工配合清土开始到竣工验收过程的土建装修部分、安全文明施工、设备租赁（塔吊、地泵、施工电梯、龙门架、钢筋机械、木工电锯手提锯及零星机械等）周转材料费……。开工后根据双方意愿可相应增加承包范围。开工日期2015年9月15日，竣工日期2016年10月15日，工程总面积约17500平方米，工程包价为375元/㎡，基础与屋面另增加一层面积。付款根据大合同节点按比例支付。甲方主要责任：负责施工现场的各项管理工作，并负责工程质量严格把关，对不合格工程勒令限期整改，否则由此造成的一切损失由乙方承担。保证原材料及时无误地供应到现场，按时给乙方拨付工程款等；乙方主要责任：负责安全文明施工，保质保量按照项目部制定的施工计划施工，生活区用房、水、电等费用由乙方自付等。另规定了相应的奖惩措施等。2016年10月10日，被告汤国庆（甲方）又与原告**（乙方）签订《建筑工程大清包合同》，将瀚宇天悦湾1号院18#、21#楼地下车库劳务施工，以劳务大清包的形式分包给原告施工，主要约定：第一条：承包范围：按地库图纸要求所有土建工程（不含门、窗、防水工程、室内回填土），基础回填、主体结构、所有交接处剔凿、二次结构、内外装饰工程（内外粉刷、地库找平压光及车库顶防水保护层等）、设计变更、外架搭设、邻边保护、临时设施、道路及场地硬化、所有周转材料（产生的费用由乙方承担）。承包方式：包工不包料（包小五金、机具）、包工期、包质量、包安全……；第二条乙方须履行的劳务承包工作内容：2.4、施工外架搭设：安全网、平网……2.9、乙方对于甲方提出的任何施工工艺及工程变更均不得拒绝，否则甲方有权委托第三方完成该项变更，且按实际产生的费用从乙方工程款中扣除。开工日期2016年10月12日，主体竣工日期2016年12月15日，总竣工日期2017年3月15日。施工单价为550元/㎡，按实际建筑面积计算。工程进度款的支付在地库五大主体经相关部门验收合格并达到使用条件后，在15个工作日内支付总工程款的95%，剩余5%为质量保证金，等地库交房验收合格一年后全部付清。另对双方义务、文明施工等事项与前述合同约定了相似内容。合同签订后，原告依约进场施工，并于2018年初如期完工，案涉工程于2018年5、6月份已经交付业主使用。施工期间，被告向原告支付了部分工程款，2018年2月7日，被告的项目现场负责人申俊宇与原告**进行结算，结算单显示：18#楼建筑面积：8898.09㎡，标准层：1207.37㎡,21#楼建筑面积：8628㎡，标准层：1207.37㎡,地库建筑面积：2662㎡,18#、21#楼总面积（包含合同增加两层标准层面积）19940.83㎡,19940.83㎡×合同单价375元/㎡=7477811.25元，地库总面积2662㎡×合同单价550元/㎡=1464100元，以上总工程款：8941911.25元，并在结算单下方标注已付工程款7626100元及本次扣除费用相关项目。庭审中，二被告对结算单所列的工程面积予以认可，并提交借据、收条及银行流水，称二被告在2019年1月30日之前已经直接或者间接支付原告工程款8038460元，对此已支付款项，原告当庭表示认可。另原告对被告提出的第六项扣除地暖地坪部分费用予以认可，同意将该笔款项77600元从应付工程款中予以扣除。

另查明，被告汤国庆与***系翁婿关系，二人共同借用领域公司资质承包了案涉工程，领域公司在庭审中称其公司与***以口头形式订了员工内部承包，工程劳务款项由领域公司按照***指定方式发放给班组，且截至目前仍未与***进行结算。

本院认为，被告***及汤国庆二人以员工内部承包方式共同借用领域公司建设施工资质承揽工程，之后将自己承包的工程劳务部分以劳务大清包方式分包给原告**，双方作为个人均无工程建设资质或劳务施工资质，应属于挂靠其他公司资质进行违法分包和施工，双方对此明知，双方所签协议应为无效协议，应分别承担对自己不利的风险。但因原告已经按照协议进行实际施工，且案涉工程已经过验收并于2018年6月前交付业主使用，被告仍应按照原告实际施工面积及合同约定单价支付相应工程款。因二被告对结算单中的工程面积并无异议，结算单亦是被告现场项目负责人按照实际施工面积及合同约定单价进行结算，故本院对结算单中计算的总工程款数额8941911.25元予以认定，因原告对被告已经支付的工程款8038460元予以认可，故剩余未付工程款为903451.25元。关于被告辩称的应扣除款项，其中大檐剔凿费4200元、负一层柱子下沉钩机费1800元、安全网费用5760元，按照合同约定，均属于乙方施工范围及应承担的设备费用，被告提交有相应支付凭证，且与原告提交的结算单下方备注的扣款项目相对应，本院对此予以认定。其中工人住宿费、电费34384元，因双方合同明确约定生活区用房、水、电等费用由乙方自付，被告提交有**签名的两张扣款通知显示平均3个月房费、电费为10000元左右，按照案涉整体工程施工工期进行推算，符合双方合同约定及日常房费、电费的开支情况，本院对此予以认定。其中扣除地暖地坪费用，原告对按照面积和单价计算的77600元当庭予以认可，本院对此予以确认，被告此项主张超出的费用，没有相关依据，本院不予认定。其中钢筋吊车费因合同约定乙方劳务大清包（包括机械设备及周转材料），该项费用应由原告承担，但被告主张扣除的钢筋吊车费8850元与其在结算单下方备注的费用不一致，应以结算单上备注的5500元为准，多出的部分，本院不予认定。其中维修费9800元，因合同约定乙方保障工程质量，故原告应承担维修责任及费用，被告提交的维修费用单据与原告提交的部分借据上的签名相互印证，本院对此予以认定。关于被告主张扣除的浪费材料款及安全文明施工费等费用，双方合同对此约定不明，且被告提交个人出具的收条、借据及照片，不能证明其与上述费用具有关联性，本院不予认定。关于被告主张扣除的扣款、罚款，因工人索要工资系维权行为，甲方监理罚款是针对被告领域公司，并未向原告发放罚款通知书加以确认，三被告对工程负有监管责任，亦有相应过错，且被告未提供交纳该罚款的证据，本院对此不予认定。关于被告主张扣留5%的质保金，因双方合同约定验收合格一年后全部付清，案涉工程交付使用早已超过一年，按照法律规定，质保金应按照约定的期限退还，该期限为工程缺陷责任期，并非保修期，退还质保金并不免除实际施工人按照法律规定及合同约定的维修义务，故质保金不应扣留。综上，剩余工程款扣除上述几项应扣除费用后，被告汤国庆、***仍应支付原告工程款764407.25元，被告领域公司作为违法分包方，让二被告借用自己资质承包工程，且其与***之间未进行工程款结算，应对上述债务承担连带清偿责任。原告主张的工程变更单工程款暂计10万元，因双方所签地下车库分包合同中承包范围部分及乙方须履行的劳务承包工作内容中2.9项明确约定设计变更费用由乙方承担，且原告提交的书面通知不能证明实际发生的变更费用，对原告此项请求，本院不予支持。关于原告主张的逾期利息，因双方对此没有约定，且因所签协议为无效协议，双方均有过错，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、被告汤国庆、***于本判决生效之日起十日内支付原告**工程款764407.25元；

二、被告河南领域建设工程有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；

三、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13852元，由原告**负担2408元，被告汤国庆、***、河南领域建设工程有限公司负担11444元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。

审　判　长　　李志勋

人民陪审员　　赵湘红

人民陪审员　　陈培豪

二〇二〇年四月二十八日

书　记　员　　刘志豪