山东鼎达电力电信工程有限公司、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

河北省邯郸市中级人民法院

民事判决书

（2019）冀04民终819号

上诉人（原审原告）：山东鼎达电力电信工程有限公司，住所地德州经济开发区大杨庄村以东、东方红东路路南、碱河河东(山东迪米特电气有限公司院内)

法定代表人：*秉政，该公司经理。

委托诉讼代理人:**、***,山东众成清泰(德州)律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：马爱国，男，1973年10月18日出生，汉族，住河北省邯郸市永年区。

上诉人山东鼎达电力电信工程有限公司（以下简称鼎达公司）因与被上诉人马爱国承揽合同纠纷一案，不服河北省邯郸市永年区人民法院（2018）冀0408民初1769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理,上诉人鼎达公司委托诉讼代理人**、被上诉人马爱国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鼎达公司上诉请求：一、撤销河北省邯郸市永年区人民法院（2018）冀0408民初1769号民事判决，依法改判被上诉人马爱国返还上诉人工程款60000元及利息；二、一、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审中鼎达公司提供的证据可以证明其主张。鼎达公司提交的《“喷涂PRTV”防污闪涂料工程承包合同》、工程结算书、工程结算表及国网山东省电力公司菏泽供电公司输局电运检工区出具的菏泽供电公司输电线路防污闪维修工程量确认单，可以证明马爱国施工了涉案工程，且工程量金额为93300元。鼎达公司提交的2015年8月3日、2015年11月18日和2016年1月30日的银行转账明细，可以证明鼎达公司通过银行分5次向马爱国支付工程款20000元、20000元、43300元、50000元和20000元，最后两笔50000元和20000元，系应转给唐山项目的款项，因会计误操作，转给了马爱国，除去还应支付的10000元外，多支付60000元。以上两组证据可以证明鼎达公司向马爱国多支付工程款的事实；2、一审审判程序不合法，未向当事人行使释明权，致使鼎达公司未能充分举证。一审对鼎达公司提交的证据未予认定，但又未行使释明权、未及时对鼎达公司进行证据开释，向鼎达公司释明工程造价如何确定以及鉴定的权利，直接以证据不足驳回鼎达公司的起诉，有失公平。在缺席审判中，法官更应该遵循职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对一方当事人所举证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。马爱国经法院电话通知、公告送达，均不出庭，恶意躲避法律制裁，是对其诉讼权利的放弃。对此，人民法院应结合相关事实，认定鼎达公司的主张是真实的。

马爱国答辩称，对鼎达公司所称会计操作失误多支付60000元工程款认可，其已通过其嫂子账户退还至鼎达公司账户20000元，余下款项退还至鼎达公司员工***卡里，该笔工程款已全部归还，请依法驳回上诉人的上诉请求。

鼎达公司向一审法院起诉请求：1、判令马爱国返还工程款60000元，并支付该款自2016年1月31日起至实际返还之日止的利息；2、本案诉讼费由马爱国承担。

一审法院认定事实：2015年3月17日，鼎达公司（发包单位，简称甲方）与马爱国、***（承包单位，简称乙方）签订《喷涂PRTV防污闪涂料工程承包合同》，乙方受甲方委托，承担电力线路及变电站PRTV喷涂工程，合同主要内容：工程承包范围为菏泽220KV双回线路，地点位于菏泽市；工程施工用料量化标准为220KV线路（**）白料3桶、红料5桶，施工用料超出部分由乙方自行补齐，未补齐部分按50元／kg在工程款中扣除；乙方自备涂料喷涂机械、安全作业装备及现场设备保护包裹材料，承担工程施工；喷涂PRTV防污闪涂料施工价格为8元／片，人工费为每人每天80元，面包车每天每台1**元，货车每天每台2**元。***在合同落款乙方代表处签字，马爱国未签字。鼎达公司称合同签订后，马爱国实际组织人员进行了喷涂施工，***未施工。2015年3月24日，国网山东省电力公司菏泽供电公司输电运检工区向鼎达公司出具《菏泽供电公司输电线路防污闪维修工程量确认单》，载明：施工单位鼎达公司，施工时间2015年3月19日至3月23日，220kv文曹线喷涂施工杆塔（双回线路）、党蔡线喷涂施工杆塔（单回线路）、文蔡线喷涂施工杆塔（双回线路）合计11400片。2015年6月7日，鼎达公司出具工程结算书和工程结算表，载明：马爱国施工的菏泽220kv文曹线、文蔡线、党蔡线等线路喷涂PRTV的工程造价共计93300元。工程结算书和工程结算表上加盖鼎达公司印章，但没有马爱国签名。2015年8月3日、2015年11月18日和2016年1月30日，鼎达公司通过银行转账分别向马爱国支付工程款20000元、20000元和43300元；2016年1月30日，鼎达公司通过银行转账两次向马爱国支付款项50000元和20000元；鼎达公司向马爱国转款共计158330元。鼎达公司称2016年1月30日两笔款系支付唐山项目中的款项，因其会计操作失误转给了马爱国，马爱国多收取了鼎达公司工程款60000元。2018年6月12日，鼎达公司诉至法院。

一审法院认为，鼎达公司通过银行向马爱国转款共计158330元，鼎达公司主张多支付了工程款60000元，为此提交了《喷涂服PRTV防污闪涂料工程承包合同》、工程结算书、工程结算表及国网山东省电力公司菏泽供电公司输电运检工区出具的菏泽供电公司输电线路防污闪维修工程量确认单，但《喷涂PRTV防污闪涂料工程承包合同》、工程结算书、工程结算表上均没有马爱国签字，工程结算书、工程结算表系鼎达公司自行制作，而国网山东省电力公司菏泽供电公司输电运检工区出具的工程量确认单系该公司与鼎达公司之间的工程量结算，不能证明马爱国实际完成的工程量及工程款金额。鼎达公司提交的证据不能证明其与马爱国就菏泽220KV双回线路PRTV喷涂工程进行结算及工程款为93300元的事实，故鼎达公司主张马爱国多收取了工程款60000元，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：驳回鼎达公司的诉讼请求。案件受理费1300元、保全费720元，共计2020元，由鼎达公司承担。

二审庭审期间，马爱国对鼎达公司所称多支付的6万元工程款认可,但其辩称通过其嫂子银行账户退还给鼎达公司2万元，其余部分退还给鼎达公司员工***;鼎达公司当庭经确认对2万元的退款予以认可,对其他退款不予认可。

本院认为,鼎达公司委托马爱国、***承担电力线路及变电站PRTV喷涂工程，鼎达公司决算的工程款共计93300元,该工程决算书上虽然没有马爱国签名,但马爱国在二审期间认可其为实际施工人并多收到鼎达公司6万元工程款,对其多收的款项,辩称通过其嫂子退还给鼎达公司2万元，其余部分退还给鼎达公司员工***。因鼎达公司认可已收到2万元退款,对其余退款，不予认可,而马爱国对其余退款也未能提交证据证明,故对马爱国多收而未能退还的4万元，应予退回给鼎达公司。

马爱国在二审期间辩称自己施工的相对人是鼎达公司员工***,工程款也是通过***所要,对多收款项自己也退给了鼎达公司和***,故自己不应再向鼎达公司退款。本院认为，马爱国称自己的相对方是鼎达公司的员工***,其并未提交证据证明，另其认可多收到鼎达公司6万元，并将多收6万元款项中的2万元直接退给了鼎达公司，故其以自己将多收其余款项已退给了***为由，拒绝向鼎达公司退款的理由不能成立。

综上所述，山东鼎达电力电信工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河北省邯郸市永年区人民法院（2018）冀0408民初1769号民事判决；

二、马爱国在判决生效之日起十日内向山东鼎达电力电信工程有限公司退款4万元及利息（自2016年1月31日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际返还之日止）。

一审案件受理费1300元，保全费720元，共计2020元，由山东鼎达电力电信工程有限公司承担；二审案件受理费1300元，由马爱国负担860元，由山东鼎达电力电信工程有限公司负担440元

本判决为终审判决。

审判长盖自然

审判员***

审判员*晶

二〇一九年四月十一日

书记员***