江西地建基础工程有限公司萧山分公司与浙江中迪建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙01民终7125号

上诉人（原审原告）：江西地建基础工程有限公司**分公司，住所地：浙江省杭州市**区市心北路50号天辰国际广场5幢1903号。统一社会信用代码：G9933010903497980D。

负责人：沈伟。

委托诉讼代理人：余忠理，江西时空律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江中迪建设工程有限公司，住所地：浙江省杭州市**区宁围街道文明路328号。统一社会信用代码：913301092557015708。

法定代表人：甘小桃，董事长。

委托诉讼代理人：任海波、朱炳锋，浙江时融律师事务所律师。

原审被告：深圳中海建筑有限公司，住所地：广东省深圳市南山区科技园北区朗山二号路齐民道5号路安特大厦5F。统一社会信用代码：91440300192565187U。

法定代表人：田树臣，董事长。

委托诉讼代理人：张俊，男，1988年5月1日出生，土家族，住湖北省武汉市洪山区。系该公司员工。

上诉人江西地建基础工程有限公司**分公司（以下简称江西地建**分公司）因与被上诉人浙江中迪建设工程有限公司（以下简称浙江中迪公司）、原审被告深圳中海建筑有限公司（以下简称深圳中海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省杭州市**区人民法院（2018）浙0109民3527初号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定，江西地建**分公司系江西地建基础工程有限公司的分公司，负责人沈伟。深圳中海公司系杭州市**区北干街道荣星村城中村改造安置用房一标段项目的总包方，其将该项目桩基工程分包给浙江中迪公司施工，双方签订《桩基工程施工合同》，约定分包工程范围为该项目基坑围护工程之桩基部分、桩基工程，分包合同价款暂定94468207.72元，其中基坑围护工程之桩基部分金额为27902277.94元，桩基工程金额为61265929.78元，协调配合费为5300000元。协调配合费系乙方配合甲方完成本项目政府招标工作，协助甲方项目实施价款回购等工作，以甲方中标总价的1%计取为原则，计5300000元包干使用，不下浮且不予调整。关于合同价款的支付，分别约定协调配合费及工程款的支付内容。2012年12月3日，浙江中迪公司（甲方）与江西地建**分公司（乙方）签订《协议书》，约定乙方自愿在认可甲方与深圳中海公司签订的本项目施工合同的全部条款与内容，该合同作为双方的主体合同，双方确保优质按期完成案涉工程的施工任务。该项目总体预算价以深圳中海公司与项目业主合同组价原则为基础，按深圳中海公司要求为前提，预算造价优惠（下浮）26%。甲方收取本项目下浮后结算价的4%管理费，此管理费从工程进度款实际收回时间、比例予以扣缴，即同比例同步扣缴。双方一致同意共同组建项目管理班子，甲方由程林总经理负总责、乙方由沈阳负责。深圳中海公司工程款到甲方后，扣除相应的税金及管理费后三个工作日内支付给乙方。乙方每次必须把前期支付工程款70%的正式发票提供给甲方财务做账抵平，方可再付下期工程款。本工程所有材料采购、劳务合同均由江西地基签订及款项支付与甲方无涉。履约保证金为合同暂定价的5%，由施家桥项目履约保证金转交等内容。江西地建**分公司实际支付履约保证金计1760000元。后深圳中海公司、浙江中迪公司于2015年签订《承包工程结算协议书》，约定最终结算工程款总金额为93167408.05元（含保固金4319480.1元），总金额中应扣除项目253501.55元（包括公司代支付材料及垫付等金额218851.55元、其他扣款金额34650元），实际应付金额92913906.5元。对应付未付款项，其中协调配合费2650000元按深圳中海公司回购款实际回收时间、比例予以支付，即同比例同步支付；审计审核追加费待项目整体完成竣工结算后才能确定；保固金待荣星项目竣工验收合格满两年且扣除浙江中迪公司应承担保修费用及审计审核追加费后，一次性无息支付等内容。其间，江西地建**分公司项目负责人沈阳于2013年6月8日向浙江中迪公司申请支付当期进度款计15607834.35元，经审核后明确扣除借款1000000元，剩余共支付7602834.35元；加上承兑、代付钢材及代付借款等款项，总共支付14607834.35元。整个安置房项目尚未竣工，现处于施工阶段。因案涉争议，江西地建**分公司起诉至原审法院，请求：1.浙江中迪公司支付江西地建**分公司剩余工程款5514848.98元[深圳中海公司、浙江中迪公司之间的结算总价93167408.05元－浙江中迪公司已付工程款88915080.05元（对已付款中的三项有异议，应予剔除）＋三项有异议的金额（1000000元＋承兑利息764945.28元＋二个法院判决的利息1465000元）－江西地建**分公司应负担的管理费（93167408.05×4%）=3754848.98元，再加上保证金1760000元]，深圳中海公司承担连带清偿责任；2.本案诉讼费由深圳中海公司、浙江中迪公司承担。

原审法院另查明，浙江中迪公司分别于2012年11月2日、同年11月6日向江西地建**分公司转账200000元、580000元，合计780000元，转账凭证附言备注“借款”。

原审法院再查明，关于浙江中迪公司已付款，其与江西地建**分公司各自向本院提供了付款明细表，两份明细不同之处在于：1.（2015）杭萧商初字第1378号民事判决所涉本金2000000元；2.（2015）浙杭商终字第2383号民事判决所涉本金2500000元；3.前述二个判决利息合计1465000元（该二判决本金及利息均在法院强制执行过程中）；4.浙江中迪公司主张其承担坚锋公司的混凝土款510240.03元。以上前三笔款项之和减去第四笔款项，即为两份付款明细的差额。

原审法院认为，本案浙江中迪公司与江西地建**分公司签订的《协议书》，系浙江中迪公司从项目总包方深圳中海公司处承包案涉工程后，将该工程再行分包给江西地建**分公司施工，案涉工程系江西地建**分公司实际完成并向浙江中迪公司交纳税金及管理费，该协议违反法律法规的效力性禁止性规定，应属无效，但案涉工程已完成并经深圳中海公司、浙江中迪公司结算，江西地建**分公司有权参照协议约定向浙江中迪公司主张权利。至于江西地建**分公司所提出由深圳中海公司承担连带清偿责任的主张，依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，但该条款的适用系针对发包人在有限条件下突破合同相对性的责任，深圳中海公司系整个项目的总包方，并非发包人，并非该条款的责任主体；同时，江西地建**分公司应根据合同相对性原则主张权利，其合同相对方应为浙江中迪公司，与深圳中海公司无涉，故其主张缺乏事实及法律依据，不予支持。深圳中海公司的相应辩称，于法有据，故予以采信。针对本案其他主要争议点，一、关于浙江中迪公司的应付款，双方争议的是配合费、管理费及税金，以及明细之外的总包代付款的承担问题。就配合费，深圳中海公司、浙江中迪公司之间的合同明确约定“系乙方配合甲方完成本项目政府招标工作，协助甲方项目实施价款回购等工作”等，且案涉协议书约定“乙方自愿在认可甲方与深圳中海公司签订的本项目施工合同的全部条款与内容，该合同作为双方的主体合同”等，可确定该费用系浙江中迪公司因整个项目履行配合、协助深圳中海公司的义务而设定，不限于案涉工程范围，且该费用与案涉工程价款并列，并不属于工程款范围，故应归浙江中迪公司享有。现因深圳中海公司、浙江中迪公司之间的结算价款已包括该配合费在内，而浙江中迪公司的应付款项以深圳中海公司、浙江中迪公司之间的结算总价93167408.05元为基数，故应扣除该配合费5300000元。就管理费及税金，庭审中经当事人明确，管理费为结算工程价款的4%，应由江西地建**分公司承担并予以扣除，符合双方约定，且不违反法律规定，应予支持；就税金部分，浙江中迪公司提出的标准及承担问题，与仲裁裁决书列明的税金及案涉协议书关于税金承担的约定，以及双方在实际付款过程中形成的付款前扣除相应税金及管理费的交易惯例一致，且与一审庭审中江西地建**分公司方就税金标准的陈述一致，故确认应由江西地建**分公司承担3.99%的税金并予以扣除。就明细之外的总包代付款问题，深圳中海公司、浙江中迪公司之间的结算协议明确为总金额中应扣除项目，庭审中深圳中海公司明确代付的材料款为253501.55元，而案涉协议书中明确除税金及管理费之外的款项应由浙江中迪公司支付给江西地建**分公司，且江西地建**分公司系案涉工程的承包方及实际施工人，属于施工方应承担的款项范围，故应予扣除。至于履约保证金1760000元，双方确认该款由施家桥项目履约保证金转至案涉项目，且应予返还，故予以确认，并计算在总的应付款项中。综上，经核算并参照浙江中迪公司自愿主张的计算方法，浙江中迪公司应付的款项为82493536.98元。二、关于浙江中迪公司的已付款，双方争议的是江西地建**分公司方所提供付款明细中的借款、承兑利息及二个民事判决的利息等，以及浙江中迪公司主张的代付混凝土款的承担问题。就付款明细，江西地建**分公司与浙江中迪公司各自向该院提供了付款明细表，两份明细不同之处在于：1.（2015）杭萧商初字第1378号民事判决所涉本金2000000元；2.（2015）浙杭商终字第2383号民事判决所涉本金2500000元；3.前述二个判决利息合计1465000元；4.浙江中迪公司主张其承担坚锋公司的混凝土款510240.03元。以上前三笔款项之和减去第四笔款项，即为两份付款明细的差额，也就是说，浙江中迪公司提供的付款明细中剔除了二份判决明确的本金合计4500000元及相应利息合计1465000元，因该款均在法院另案强制执行过程中，债务人亦为江西地建**分公司，故不应再计算到本案已付款中。据此，本案以浙江中迪公司提供的付款明细，对双方争议的借款及承兑利息、坚锋混凝土款510240.03元进行审查。就借款部分，对工程款支付申请表及扣款通知书，针对的是江西地建**分公司所提供付款明细第16项中借款1000000元部分，该部分反映在江西地建**分公司项目负责人沈阳申请并支付的当期进度款中，与该明细第16项中2013年6月8日的已付款7602834.35元相互印证，且江西地建**分公司方在此之后均未提出任何异议，可说明双方对当期付款15607834.35元应扣除之前借款的事实予以确认；至于借款意思及相应金额，应由浙江中迪公司举证确认，其提供的扣款通知书可确认该借款意思及金额为780000元，应以该金额为准，故确认扣除借款为780000元。就承兑利息部分，浙江中迪公司主张应由江西地建**分公司承担，因双方并未就该款的承担进行约定，其主张依据不足，故不予采信。就浙江中迪公司所提供付款明细中新增的坚锋混凝土款510240.03元，经审查，浙江中迪公司主张的代付款实际并未经执行支付给杭州坚锋混凝土有限公司，双方仅达成执行和解，该债务承担并未实际发生，故不应计算在已付款范围，浙江中迪公司的该项辩称，无事实依据，故不予采信。综上，浙江中迪公司的已付款应为81965862.77元。三、关于江西地建**分公司主张的款项是否已满足约定的支付条件及责任承担问题。因双方之间的协议被认定为无效，其约定的支付条件及期限等条款均属无效，不应作为对抗条件予以适用；若存在发票开具等争议，浙江中迪公司可依法另行主张。基于此，结合就前述应付款及已付款的分析，该院认定浙江中迪公司应承担的款项为527674.21元，故对江西地建**分公司主张的合理部分予以支持，其余部分不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2018年8月17日判决：一、浙江中迪建设工程有限公司在判决生效后十日内支付江西地建基础工程有限公司**分公司人民币527674.21元；二、驳回江西地建基础工程有限公司**分公司的其余诉讼请求。如浙江中迪建设工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50404元，减半收取计25202元，由江西地建基础工程有限公司**分公司负担22791元，浙江中迪建设工程有限公司负担2411元。

宣判后，江西地建**分公司不服，向本院提起上诉称：关于本案的争议焦点：1、借款100万元是否视为江西地建**分公司已收工程款；2、总包代付款是否应在江西地建**分公司工程款中予以扣减；3、已判决的借款200万元、250万元是否视为江西地建**分公司工程款；4、配合费530万元是否应计入浙江中迪公司应支付给江西地建**分公司的工程款中。一审认定错误。一、浙江中迪公司所谓的借款100万元证据不足，且所谓的借款在项目合同签订之前，不应视为本案工程款。根据浙江中迪公司提供的银行汇款凭证证据，在2012年11月6日和2012年11月2日，其分别向江西地建**分公司汇款58万元和20万元，而诉争项目合同签订时间为2012年12月3日，故该仅有汇款78万元因在诉争项目合同签订和施工之前，同时根据浙江中迪公司提供的工程款支付申请表，关于借款100万元仅是浙江中迪公司内部后续审批表，无江西地建**分公司确认，故无其他证据印证该汇款系本案诉争工程的已付工程款，不应视为已付工程款。原审法院依据江西地建**分公司在收取7602834.35元后未提出异议为由，不符合事实。因案涉工程浙江中迪公司一直未进行结算，在结算时江西地建**分公司会一并提出异议，该所谓的借款应与本项目无关，江西地建**分公司在本案结算诉讼中也提出了异议，故浙江中迪公司所谓的100万元借款与本案无关，不应视为本案工程款。二、关于总包代付款253501.55元。因浙江中迪公司从未将代付部分告知江西地建**分公司，且江西地建**分公司从未让深圳中海公司代付相关款项，同时深圳中海公司、浙江中迪公司均未举证证明代付款项的支付对象，分几次支付及支付事由。根据江西地建**分公司与浙江中迪公司之间的协议，双方的结算应以浙江中迪公司与深圳中海公司之间的结算总额计算，故浙江中迪公司与深圳中海公司结算的总包代付款，不应计入江西地建**分公司已收款项并在结算总额中予以扣减。三、关于借款200万、250万因系江西地建**分公司在施工过程中向浙江中迪公司提前预支的工程款（该案已经原审法院判决，但应认定为预支工程款，并非借款），在工程结算时作为已付工程款一并予以扣减。四、关于配合费530万元应计入浙江中迪公司应支付给江西地建**分公司工程款的工程组价中。根据一审庭审质证和浙江中迪公司回答庭审提问可以查明，配合费530万元系配合深圳中海公司办理相关施工过程中的事宜，且浙江中迪公司从未向江西地建**分公司告知其与深圳中海公司之间的《桩基工程施工合同》有工程总价款中由协调配合费的约定。关于浙江中迪公司与江西地建**分公司的工程款结算仅依据浙江中迪公司与江西地建**分公司签订的《协议书》第一条的约定，即该项目总体预算价以深圳中海公司与项目业主合同组价原则为基础，按深圳中海公司要求为前提，预算造价优惠（下浮）26%，浙江中迪公司收取本项目下浮后结算价的4%管理费。故因该项目全部由浙江中迪公司分包给江西地建**分公司具体施工，相关配合义务均由江西地建**分公司完成。关于配合费530万元也属于工程计算款中，在江西地建**分公司日常预支工程款中，浙江中迪公司也是按照深圳中海公司的支付金额在扣除管理费后支付给江西地建**分公司。故根据江西地建**分公司与浙江中迪公司之间的约定，且浙江中迪公司向江西地建**分公司日常支付工程款的规律来看，配合费530万元应计入江西地建**分公司应得工程款中，应当计入浙江中迪公司应支付给江西地建**分公司的工程结算款中。综上，江西地建**分公司应得工程款为87483332.15元（93167408.05元-7444075.9元+1760000元保证金），已付金额为85685862.77元（83461048.08元-1000000元借款-764945.28元承兑利息-510240.03元坚锋水泥款+4500000元判决），江西地建**分公司应得工程款为1797469.38元。请求二审法院依法撤销一审判决，改判浙江中迪公司支付江西地建**分公司剩余工程款1797469.38元，本案一、二审诉讼费用由浙江中迪公司承担。

被上诉人浙江中迪公司答辩称：一、借款100万元（一审法院只认定了汇款部分）客观真实，浙江中迪公司汇入江西地建**分公司账户内，该笔借款也是应江西地建**分公司要求出借，用于项目的建设投入使用。浙江中迪公司在支付工程款中予以扣除是行使抵消权。支付申请表中有江西地建**分公司负责人的签字确认。扣除后应视为浙江中迪公司已支付了同等金额的工程款。即使江西地建**分公司认为不应该工程款中扣除，那江西地建**分公司至今尚欠中迪公司100万元，同样可以抵消。二、关于总包代付款，案涉工程是浙江中迪公司转包给江西地建**分公司施工，所有施工均由江西地建**分公司负责，浙江中迪公司与深圳中海公司的合同实际也由江西地建**分公司履行。深圳中海公司代付的款项当然应在工程款中扣除，扣除的结果也应由实际施工人负担。三、关于双方之间已被生效法律文书确认的借款及代付款，浙江中迪公司认为应另案处理。当然如江西地建**分公司仍然最终仍然享有要求浙江中迪公司支付工程款的话，江西地建**分公司可以行使抵销权。四、协调配合费不是案涉的工程款。协调配合费系深圳中海公司直接支付给浙江中迪公司的费用。该笔费用支付的缘由系浙江中迪公司是整个安置工程项目的协调方，在该BT项目中，浙江中迪公司从项目的谈判、施工及回款等各方面一直帮助深圳中海公司与政府方面互相协调，该费用是深圳中海公司与政府签约后，深圳中海公司承诺按总项目工程款的1%向浙江中迪公司支付的费用。试问，按正常建筑业惯例，只有分包方向总包支付配合费，不存在总包向分包支付配合费的情况。因此，该笔费用并不是因总包分包给浙江中迪公司桩基工程而需要产生的费用。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告深圳中海公司认为，深圳中海公司与江西地建**分公司之间无合同关系，对其无付款义务。深圳中海公司严格按照合同约定支付浙江中迪公司工程款，不存在欠付工程款的情形。江西地建**分公司突破合同相对性要求深圳中海公司对浙江中迪公司的欠付行为承担连带责任缺乏法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，江西地建**分公司与浙江中迪公司、深圳中海公司均未向本院提交新的证据。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。故本案仅针对江西地建**分公司提出的上诉请求及有关的事实和适用法律进行审查。一、关于协调配合费是否属于案涉工程的工程款的问题。本院认为，根据深圳中海公司与浙江中迪公司签订的《桩基工程施工合同》的约定，该协调配合费系浙江中迪公司配合深圳中海公司完成本项目政府招标工作，协助深圳中海公司项目实施价款回购等工作，与案涉工程施工无关，亦不属于工程款，江西地建**分公司主张该协调配合费为工程款，浙江中迪公司应予支付的理由不能成立，原审法院未予支持，并无不当。二、关于明细表中借款1000000元是否应认定为案涉工程已付工程款的问题。本院认为，该借款已经在工程款支付申请表中予以体现，与该期进度款的支付金额亦可对应。故双方在进度款中扣除借款的意思表示具体明确，至于扣除的具体数额，原审法院亦已根据实际扣款的数额予以调整。江西地建公司**分公司就此提出的上诉理由不能成立。三、关于代付款是否应予扣除的问题。本院认为，浙江中迪公司与深圳中海公司经结算，明确代付材料款253501.55元，而江西地建**分公司与浙江中迪公司之间的结算系以浙江中迪公司与深圳中海公司之间的结算数额扣除税金及管理费予以支付。故该费用应予扣除。四、关于生效判决已经确认的4500000元借款是否应认定为已付工程款的问题。本院认为，该两笔借款已为生效判决所确认，故本案中不再予以抵扣。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16228元，由江西地建基础工程有限公司**分公司负担。（江西地建基础工程有限公司**分公司已经预交二审案件受理费20977元，于本判决生效之日起十五日内至本院办理退费。）

本判决为终审判决。

审判长　　毕克来

审判员　　张一文

审判员　　徐　丹

二〇一八年十一月九日

书记员　　姚丽萍