**与沛县汉城建筑工程有限公司、***买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏03民终5484号

上诉人（原审原告）：**，女，1969年6月6日生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。

委托诉讼代理人：霍颖，江苏京楚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沛县汉城建筑工程有限公司，住所地江苏省沛县正阳路10号。

法定代表人：孙效坦，该公司经理。

委托诉讼代理人：李立峰，该公司会计。

被上诉人（原审被告）：***，男，1964年11月1日生，汉族，住江苏省沛县。

委托诉讼代理人：赵超（系***之子），男，1985年7月20日生，汉族，住江苏省沛县。

委托诉讼代理人：张金山，江苏泰信律师事务所律师。

原审第三人：赵祥勤，女，1950年6月10日生，汉族，住江苏省沛县。

原审第三人：张训菊，女，1973年8月8日生，汉族，住江苏省沛县。

原审第三人：张秀英，女，1972年11月1日生，汉族，住江苏省沛县。

原审第三人：张曙光，男，汉族，住江苏省沛县。

上诉人**因与被上诉人沛县汉城建筑工程有限公司（以下简称汉城公司）、***、原审第三人赵祥勤、张训菊、张秀英、张曙光买卖合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2015）沛商初字第0082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，改判***给付**钢材款1210080元，并由被上诉人汉城公司、***负担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1、上诉人一审期间提供了***出具的结算单、上诉人与案外人刘学义之间的买卖协议及刘学义、徐州美华金属材料有限公司（以下简称美华公司）出具的证明、陆荣杰、张士华的证言等证据，可以证明上诉人从刘学义、美华公司处购买钢材，并由刘学义、美华公司直接送至沛县御城华府小区5号楼工地。***是该工程的实际施工人，足以认定上诉人向***履行了交付钢材的义务。一审法院对上述证据及事实不予认定和阐述，属于认定事实不清。上诉人二审期间将提供***向**付款等证据，证明上诉人和***之间存在钢材买卖合同关系。2、上诉人一审期间提供的***出具的欠付钢材款结算单，***没有提供相反证据推翻该结算单的真实性及合法性，一审法院亦未否认该结算单的真实性，但草率认定该结算单没有**的签字及结算单存在折叠，而否认上诉人与***之间的买卖合同关系，显然缺乏说服力。3、一审法院认定***与张贤玲之间形成钢材买卖合同关系，缺乏事实依据和证据支持。首先，***对张贤玲供应钢材的供货渠道、从何处购买钢材、送货人等情况均未提供证据证明，一审法院对此也未予以审查。其次，关于***提供的向张贤玲给付钢材款的相关证据，一审法院仅列举了四份付款凭证，而其他各项付款凭证均存在瑕疵，并且***提供的结算单中确认2011年1月17日前已付钢材款78300元，但***提供的向张贤玲的付款清单中2011年1月17日前的付款数额是1085350元，数额不一致，一审法院对此亦未进行核实。同时，关于以房抵款的60万元，在***提供的张贤玲付款明细中没有记载，其提供的结算单也没有对房款进行抵扣，说明该结算单是不真实的。再次，张贤玲和***之间既是亲属关系又是合伙关系，双方之间存在诸多业务关系，二人之间是否存在结算行为，都不足以推翻上诉人持有的结算单，而该二人之间的结算行为有理由让人怀疑是串通的虚假行为，目的是***逃避本案债务。最后，原审第三人赵祥勤并未参加庭审，其和***是姐弟关系，出具的相关证明因其与案件利害关系，不应认定该证明的效力。

汉城公司辩称：我公司没有向**购买钢材，本案中不应承担责任，对**与赵祥勤之间具体关系不清楚。

***辩称：1、**和刘学义具有亲属关系，双方之间的买卖协议具有明显瑕疵，**提供的付款凭证及以新沂市中通房地产开发公司的房屋抵钢材款的证据系伪证；徐州美华金属材料有限公司提供的证明上的购货单位为“沛县御城华府5号楼”而非**。**提供的证据不仅不能证明其购买钢材的事实，更无法证明被上诉人是其合同的相对方。同时，***一审期间提供了大量的证人证言，证明***是从张贤玲处购买钢材。因此，一审法院对于**提交的证据不予采信是正确的；2、**持有的结算单具有明显的瑕疵，且没有记载**为权利人。同时，被上诉人持有的结算单不仅没有任何瑕疵，且明确记载张贤玲为供货方，足以对抗**的结算单。此外，**无法提供任何与***往来的有效证据，甚至对于诉称的***曾支付给其几十万元货款都无法提供任何有效证据。同时，**也不同意进行测谎。原审法院综合全案事实未予认定**提供的结算单是正确的。3、一审法院认定***与张贤玲形成钢材买卖关系事实清楚，***提供的从张贤玲处购买钢材的付款证据确实充分，且为原始证据，证明力强。上诉人与张贤玲曾长期同居，在张贤玲死亡之后，其有条件获得已被撕开的结算单，且上诉人称“结算协议是***与**直接在徐州市形成”也被证人证明为虚假陈述，其拼凑的证据证明不了其主张。综上，**不仅出资购买钢材的证据不足，更无法证明***系其交易的相对人，请求二审法院依法驳回其上诉请求。

原审第三人赵祥勤、张训菊、张秀英、张曙光未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

**向一审法院诉请判令：***给付钢材款1518086元，并负担本案诉讼费，审理过程中**变更诉讼请求，要求***给付钢材款1210080元。

一审法院查明：2010年4月22日，徐州宏泰房地产开发有限公司作为发包人与汉城公司作为承包人签订协议书，将御城华府1-6号楼的土建、水电工程，发包给汉城公司施工。

2010年7月6日，徐州宏泰房地产开发有限公司作为甲方与汉城公司签订承包合同书，约定汉城公司承包沛县御城华府小区5号楼工程建设，承包方式为“包工包料”。***作为施工方承诺人在承包合同书后的承诺书落款处签名、捺印。承诺书载明：“本人自愿确认，接受并履行上述合同中的乙方责任，并接受甲方领导管理。自愿向汉城公司缴纳管理费用总价的1.5%，在施工结算中汉城公司不再向施工方收取和摊派任何费用”。***为沛县御城华府小区5号楼工程的实际施工人。

2010年6月28日，***出具承诺一份，内容为：“明天下午付钢筋款壹拾万元整。***。6月28号”。

**提供2011年1月17日结算单一份，***在结算单上签名。该结算单载明：“新沂：330.5127T，新1625463元；徐州：31.450T、33.547T，徐：367617元；合计1993080元。4件没算。第一次：已付给45ＸＸ筋款；第二次：7ＸＸ筋款；第三次扣除开房子款263000元。《已按每吨增加400元的利息高价款》。利息协商。***2011年元月17日”。***的签名上方以其他字体书写有“欠钢材款”字样。该结算单曾断为两份，背面有粘贴痕迹。

同日，案外人张贤玲作为甲方与***作为乙方共同在另一份结算清单上签字，载明：“2011年元月17日钢筋结算清单：新沂总钢筋吨位：330.5127吨，人民币：1625463元。徐州总计钢筋吨位：64.997吨，人民币：367617元。合计1993080元。已付给钢材款：783000元。总计还欠所有钢筋款：壹佰贰拾壹万零捌拾元正。由张贤玲***共同清算认可，签字生效。具有法律效益。甲方：（张贤玲签名）乙方：（***签名）”。该结算单由***持有。

2010年12月8日，张贤玲出具借条一份，内容为：“还钢材款贰拾万元正”，***签署同意。2011年1月17日，张贤玲出具收条一份，内容为：“今收到钢筋款柒万元”。2011年5月17日，张贤玲出具收条一份，内容为：“今收到***钢筋款贰拾万元整。地点玉米人写的收条”。2011年8月5日，张贤玲出具收条一份，内容为：“今收到钢筋款叁拾万元正。地点玉米人写的收条”。

2011年3月12日，张贤玲出具郑重声明，内容为：“御城华府5#楼由张贤玲所供应的钢筋款：壹佰贰拾壹万元整由张贤玲本人来结账，没有任何人委托，以上所有字据和委托全部作废，没有任何法律效果。特此郑重立字为据。签字生效：任何人没权索要，否则上诉公安机关以诈骗论处。签字人：张贤玲（签名、捺印）。2011年3月12日”。

一审法院认为：本案争议的是涉案钢材买卖的合同双方系**与***，还是案外人张贤玲与***。

本案双方当事人均提供了结算单，且提供的结算单时间系同一天，记载了钢材数量、批次、货款总金额、还款金额等均一致，可以认定系就同一批钢材进行结算所签署的结算单。通过庭审调查，**与***陈述的结算单出具的过程不一致，但均不能提供证据证实其各自持有的结算单的出具过程。通过对双方提供的结算单进行对比，***提供的结算单上有***及张贤玲双方签字，而**提供的结算单上仅有***签字，且**提供的结算单有断裂及粘贴痕迹，***提供的结算单形式及外形上均更为完整。

***提供了案外人张贤玲为其出具的支付钢材款的收条，以证明其向案外人张贤玲支付钢材款的情况。**陈述***向其支付货款多为现金支付，但未能提供证据证明。对于支付货款的情况陈述不清，并拒绝接受***提出的测谎。

案外人张贤玲已经去世，该院追加了张贤玲的继承人作为第三人，第三人赵祥勤（张贤玲妻子）陈述，涉案钢材系张贤玲出售给***，而第三人作为张贤玲的继承人，在本案中不主张任何权利。综上，通过第三人赵祥勤的陈述，及对**、***双方出具的结算单的对比，该院认为，***与张贤玲之间的结算行为足以推翻**持有的结算单。而**没有提供其他书面证据证明其与***之间存在买卖合同关系，其提供的其他证证据亦不足以推翻***提供的结算单。

**将汉城公司列为本案被告，但庭审中明确要求***承担偿还责任，不要求汉城公司承担责任，又不撤回对汉城公司的起诉，故对**起诉汉城公司的诉讼请求，该院予以驳回。

综上，该院认为，**起诉***要求其支付钢材款证据不足，应当予以驳回。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费18463元，由**负担。

二审期间，上诉人**向本院提供以下证据材料：

1、莱芜钢铁股份有限公司的产品质量证明书复印件5份；

2、刘文海签字的部分钢材明细表1张，证明美华公司受**指示将所涉钢材送到涉案工地。

3、徐州市顺东金属贸易有限公司2017年2月28日出具的书面证明1份，证明美华公司受**指示向涉案工地供应的钢材及产品质量说明书，是该公司提供的。

此外，上诉人**向本院申请出具调查令，其根据本院出具的调查令调取、提交了以下证据材料：4、沛县公安局出具的沛公（沛）决字[2011]第465号行政处罚卷宗中，该局于2011年2月24日对张贤玲所作的询问笔录一份，张贤玲在该份笔录中陈述“***因为工程上用钢材是**提供的，一直没结账”，拟证明张贤玲自认***所欠钢材款为**所送，与***本案中的主张相矛盾。5、沛县城乡建设局档案馆档案馆出具的沛县滨河三期御城华府5号楼所用钢材的合格证共37页，结合**提供的莱芜钢铁股份有限公司的产品质量证明书复印件5份，拟证明**的供货方美华公司所提供的钢材合格证复印件与涉案项目施工资料备案的部分钢材合格证一致。

***质证认为，上述第1-3份证据不属于新证据，证据1是复印件，真实性无法确认，具体来源也无法确认，与本案无关；证据2无法确实是刘文海所书写签字，并且书写内容存在多种字体，形式上属于复印件，陆荣杰在复印件上签字不具有法律效力；对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议；证据4张贤玲的陈述不真实，张贤玲是在**带人对其威胁后在公安机关进行的陈述；证据5是否是沛县城建档案馆所出具的钢材质量合格证现在不确定，诉争钢材是张贤玲向被上诉人供应，相应的质量合格证书是交给被上诉人的技术员的。

被上诉人***向本院申请出具调查令，其根据本院出具的调查令调取、提交了以下证据材料：沛县公安局出具的沛公（沛）决字[2011]第465号行政处罚卷宗中，该局2011年2月24日、2月25日对孙军所作的询问笔录各1份、2011年2月24日对陈开利所作的询问笔录1份、2011年5月20日对武强所作询问笔录1份、2011年2月24日对丁全荣所作询问笔录1份、2011年2月24日对***所作询问笔录1份、2011年2月24日对张贤玲所作询问笔录1份、2011年2月24日对赵祥勤所作询问笔录1份。拟证明：**所调取的公安机关的询问笔录不全，被上诉调取的询问笔录可以反映出**不是合法生意人，孙军在笔录中陈述钢材是通过***的姐夫张贤玲送的，其他各份笔录也体现出张贤玲是在被**胁迫后作出的询问笔录。事后，张贤玲也向被上诉人出具了郑重声明，说明钢材是张贤玲供应的，**当时也没有把结算清单交给公安机关证明被上诉人拖欠其钢材款。

上诉人**质证认为：对孙军的询问笔录真实性无异议，但其明确回答是索要**给***工地送钢筋的账，**是通过***的姐夫张贤玲送的，其陈述的“让***去给老张算账”，是指***和张贤玲之间的合伙账目，之所以带着张贤玲一起算账，因为张贤玲是介绍人；陈开利的询问笔录和本案无直接关系；武强的询问笔录，说明因为**是个女的，孙军是替**要账；丁全荣的询问笔录，并不能够证明其他人没有参与到工地的合伙；***的询问笔录，因其是本案当事人，不能作为证据使用。张贤玲的询问笔录，表明张贤玲明确表示钢材是**提供的；赵祥勤的询问笔录，由于其并非当事人且是***的姐姐、张贤玲的妻子，其证言首先不客观，且其并不了解案件事实真相。

另上诉人**申请陆荣杰出庭作证陈述：**向证人购买钢材向沛县工地供应，由**带着证人送到工地，由工地一男的接收，没有发货单，刘文海在单据（即**提供的上述证据2）上签字，当时交给**的钢材质量合格证都是复印件。此外，根据**的申请，本院到中国农业银行徐州分行调取了**的银行账号、交易明细两页，以及交易明细中2010年9月27日的5万元交易的传票，显示***2010年9月27日向**的银行账户存款5万元。**对陆荣杰的证言不持异议，对本院调取的上述证据真实性也不持异议，认为可以证明***向**支付过钢材款，说明***之前的陈述是虚假的。***质证认为，陆荣杰和**具有利害关系，与被上诉人申请出庭作证的其他证人的证言相矛盾，且也只能证明陆荣杰向**出售钢材，不能证明**和被上诉人之间存在买卖合同关系；对本院调取的上述证据，真实性持有异议，被上诉人没有向**账户存入5万元的印象，相应存款传票也不是被上诉人本人签字。

被上诉人汉城公司、原审第三人赵祥勤、张训菊、张秀英、张曙光未提交新证据，亦未提交质证意见。

本院对上述证据材料，将结合其他证据及案件事实综合分析评判。

二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审期间的争议焦点为：**与***之间是否存在其诉称的钢材买卖合同关系，

本院认为：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，**主张与***之间存在诉争钢材买卖合同关系，负有证明该事实主张的举证证明责任，应提供证据予以证明，否则由其承当相应的不利后果。

本案中，首先，**提供的***签字的2011年1月17日的单据，并非有效的债权凭证，仅是对账单据，且没有记载**是相对人，***本人陈述上述对账单是向张贤玲出具的，并且陈述在张贤玲声称该对账单已灭失后又重新出具了对账单据，对此***提供了一份由其本人和张贤玲于同日共同签字的单据、张贤玲2011年3月12日签字确认之前的字据全部作废的书面声明，该单据内容与**提交的上述单据内容基本一致，可以确认针对的是同一笔钢材。综上分析，**提供的单据尚不足以证明与***存在诉争钢材买卖合同关系。

其次，**一审期间提供其与刘学义签订的钢材买卖协议、刘学义等人的证言等证据材料，以及二审期间提交产品质量证明书复印件、刘文海签字的部分钢材明细表复印件、徐州市顺东金属贸易有限公司2017年2月28日出具的书面证明等证据材料，欲证明向诉争工地供应了钢材，但***也提供了郝建峰、丁全荣等多名证人的证言，证明**并未向诉争工地供应钢材，并且即使**委托或指示他人向诉争工地实际供应钢材，亦不能当然认定其与工地实际施工人***之间达成了钢材买卖合意。

再次，根据**申请本院调取的农业银行存款凭证材料虽然显示***2010年9月27日向**的银行账户存款5万元，但***一审期间亦提供多份向张贤玲支付钢材款的证据材料，且无法排除***系根据张贤玲的指示向**的上述银行账户存款5万元。因此，依据该存款凭证材料，不足以确认**和***之间形成钢材买卖合同关系。

最后，根据**提供的沛县公安局2011年2月24日对张贤玲的询问笔录，张贤玲虽然陈述“孙军承包了御城华府5号楼的一些小活，他是找***要账的。***因为工程上用钢材是**（家是沛县龙固的）提供的，一直没结账。**和孙军是什么关系我不清楚。孙军家是哪的我也不知道”，仅表明张贤玲认可***在工程上使用的钢材是**提供的，不能表明张贤玲认可**就诉争工地所涉钢材直接和***之间达成了买卖合同关系，而且如上所述，仅凭**实际向***施工的工地提供钢材，亦不能当然认定其和***之间已达成钢材买卖合意。另张贤玲在上述询问笔录中同时陈述“孙军来让我给***算账的，因为这个五号楼的工地现在***不让我插手了，也不给我算账结清”，表明张贤玲和孙军等人到涉案工地找***，仅是结算张贤玲和***个人之间的债务，并不涉及到**本案中主张的债权。此外，根据公安机关作出上述询问笔录后，张贤玲2011年3月12日向***出具书面声明、收取***交付的钢材款等行为，亦表明张贤玲并不认可**就诉争钢材直接和***之间达成了买卖合意。

综上分析双方当事人本案中提供的证据材料，根据民事诉讼优势证明规则，尚达不到足以确认**与***之间形成诉争买卖合同关系的证明标准，**作为负有证明责任的一方当事人应当承担相应的不利法律后果，即其上诉请求***给付钢材款1210080元，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15691元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郭　宏

代理审判员　　赵东平

代理审判员　　汪佩建

二〇一七年十月二十五日

书　记　员　　牛金铭