青岛九鼎立钢结构工程有限公司
广西广播电视技术中心、青岛九鼎立钢结构工程有限公司承揽合同纠纷民事一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
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广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂0103民初1831号
原告（反诉被告）：广西广播电视技术中心，住所地：南宁市七星路123号。
法定代表人：梁永忠。
委托诉讼代理人：莫远海，广西万益律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丘金泉，广西万益律师事务所律师。
被告（反诉原告）：青岛九鼎立钢结构工程有限公司，住所地：山东青岛胶州市北关工业园。
法定代表人：高思善。
委托诉讼代理人：李熙钦，山东诚功（胶州）律师事务所律师。
案由：承揽合同纠纷
适用程序：简易程序（）普通程序（√）
立案时间：2018年2月6日
开庭时间：2019年7月10日、2020年12月29日
当事人到庭情况：
原告（反诉被告）：原告广西广播电视技术中心（以下简称“广电中心”）的委托诉讼代理人莫远海、丘金泉到庭
被告（反诉原告）：被告青岛九鼎立钢结构工程有限公司（以下简称“青岛公司”）的法定代表人高思善及委托诉讼代理人李熙钦到庭
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原告诉请要点
诉讼请求：一、请求判令确认原告与被告签订的《2017年广播电视节目乡镇无线覆盖工程铁塔及监理采购合同书》(合同编号:GXZC2017-G1-5554-TZJS-A)已于2017年11月1日解除；二、请求判令被告返还原告已支付的合同货款1155000元；三、判令被告赔偿原告经济损失1602744.5元；四、判令被告向原告支付违约金192500元；五、本案诉讼费、保全费、保全保险费等费用由被告承担。
被告答辩要点
被告辩称：一、本案建设工程项目属于违法建筑，依法不得开工建设，被告在原告补办相关建设用地审批手续和建设工程审批手续前有权停止施工，并追究原告因发包违法工程给被告造成的损失等法律责任。二、因本案建设工程未取得建设用地规划许可、建设用地使用权、建设工程规划许可及建设工程施工许可，且涉案合同违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四条、《建筑法》规定及其他相关法律、法规规定，应当认定为无效。三、即使认定合同有效，原告的诉讼请求亦不成立，本案合同应当继续履行，原告怠于履行合同义务，致使施工停滞，应承担违约责任。四、原告要求被告停工前，被告已经按照原告的指示和合同约定完成相关工作。五、原告主张的损失不属实且与本案无关联性。
反诉原告诉请要点
反诉诉讼请求：一、请求判令确认反诉原告与反诉被告签订的《2017年广播电视节目乡镇无线覆盖工程铁塔及监理采购合同书》（合同编号：GXZC2017-G1-5554-TZJS-A）无效；二、请求判令反诉被告赔
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偿反诉原告经济损失2590000元；三、本案诉讼费、鉴定费等全部诉讼费用由反诉被告承担。
反诉被告答辩要点
反诉被告辩称：一、本案合同合法有效；二、反诉原告诉请的经济损失没有任何事实及法律依据，被告要求评估的材料不能证明系本案工程的材料。被告青岛公司根本违约，即使存在为本案工程准备的材料也应由被告自行承担违约后果。
事实认定
2017年7月3日，广西天柱建设管理有限公司向被告发出《中标通知书》，主要内容为：“我公司受广西广播电视技术中心的委托，就2017年广播电视节目乡镇无线覆盖工程铁塔及监理采购（项目编号：GXZC2017-G1-5554-TZJS）采用公开招标方式进行采购，按规定程序进行了开标、评标，经评标委员会评审，采购人确认，贵公司为本项目A分标的中标人，其中标项目内容为25米三管自立塔55座，具体内容详见招标文件，中标金额为3850000元。请贵公司尽快办理中标服务费事宜，中标人在接此通知后三十日内与采购人签订合同，按采购文件要求和投标文件的承诺履行合同。”
2017年7月26日，原告（采购方、甲方）与被告（供应方、乙方）签订《2017年广播电视节目乡镇无线覆盖工程铁塔及监理采购合同书》（合同编号：GXZC2017-G1-5554-TZJS-A），合同主要条款如下：第一条、合同标的：详见开标一览表，人民币合计金额3850000元；第五条、交付和验收：1、交货时间：合同签订起60个日历内组织生产安装完毕，交货地点：广西区内市县，采购人指定地点；乙方提供不符合招投标文件和本合同规定的货物，甲方有权拒绝接受。第八条、付款方式和保证金：3、付款
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方式：（1）合同签订，中标人完成图纸设计且提交采购人审核并书面同意后，采购人凭中标人付款申请书和开具的财务发票（合同总价款）在10个工作日内向中标人支付合同价款30%的合同货款，中标人在收到30%的合同货款后10个工作日内，按合同总金额的8%向采购人支付质量保证金。第十四条、违约责任：4、甲方无故延期接受货物、乙方逾期交货的，每天向对方偿付违约货款额3‰违约金，但违约金累计不得超过违约货款额5%，超过30天对方有权解除合同，违约方承担给对方造成的经济损失。合同附《中标项目采购需求》，“其他要求”载明：2、本项目为交钥匙工程，由中标人负责每个站点铁塔的设计、生产、运输、安装调试等工作，投标报价包括铁塔的设计、生产、运输、安装调试和售后服务、税金及其他所有成本费用的总和；5、中标人需自行对铁塔安装位置地址情况进行勘查，经采购人确认并认可铁塔基础位置后，先设计图纸，图纸经采购人审核并书面同意后，方可进行技术施工和铁塔生产。9、在施工前向采购人提交每个台站的塔桅及基础设计施工图：图纸一式四份，装订成册，PDF电子版图一份。被告出具的《商务响应表》载明：2.本工程为本项目为交钥匙工程，由中标人负责每个站点铁塔的设计、生产、运输、安装调试等工作，投标报价包括铁塔的设计、生产、运输、安装调试和售后服务、税金及其他所有成本费用的总和；5.若中标，我公司自行对铁塔安装位置地质情况进行勘察，经采购人确认并认可铁塔基础位置后，先设计图纸，图纸经采购人审核并书面同意后，方可进行技术施工和铁塔生产；9.在施工前向采购人提交每个台站的塔桅及基础设计施工图：纸质图纸一式四份，装订成册，PDF电子版图一份。
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合同签订后，原告于2017年8月22日向被告转账支付合同约定30%的货款1155000元，原告提交的《财政资金授权支付凭证》（编号：21201000102149）显示，资金用途载明“GXZC2017-G1-5554-TZJS-A第一笔百分之三十合同款”。庭审中，被告确认收到该笔货款。
2017年8月24日，原告向被告发送《广西广播电视技术中心关于加快2017年乡镇台站铁塔项目进展的函》，该函件载明：“青岛九鼎立钢结构工程有限公司：根据贵公司于2017年7月26日与我中心签订了《2017年广播电视节目乡镇无线覆盖工程铁塔及监理采购合同书》合同约定，贵公司应在合同签订日起60个日历日完成铁塔的生产、安装工作。2017年广播电视节目乡镇无线覆盖工程已纳入广西壮族自治区人民政府绩效考核项目，有严格的时间限制，整个工程必须在2017年11月底前完成。请贵公司务必高度重视，加强力量组织生产安装，确保项目能够按时按质完成。如出现延误，我中心将追究合同违约责任并保留追究相关责任的权利。”2017年9月1日，广西壮族自治区新闻出版广电局向被告发送《广西壮族自治区新闻出版广电局关于加快2017年乡镇台站铁塔项目进展的函》（桂新广函【2017】331号），该函件载明：“青岛九鼎立钢结构工程有限公司：你公司中标的《2017年广播电视节目乡镇无线覆盖工程铁塔及监理采购》合同，从签定日7月26日起60个日历日内须执行完成。该合同所涉及的工程属于广西壮族自治区人民政府绩效考核项目，有严格的时间限制，必须于2017年11月底前完成。请你公司高度重视，加强力量组织生产安装，确保合同能够按时按质完成。如不按照与招标人订立的合同履行义务，我局将依据《中华人民共和国招投标法》第六十条，上报广西壮族自治区财政厅政府采购监督管理处，建
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设取消五年内参加依法必须进行招标项目的投标资格并予以公告，并保留追究相关责任的权利。”被告法定代表人高思善签收上述函件。
2017年9月4日，监理方北京华通天畅工程监理咨询有限公司向原被告双方发送《关于尽快落实2017年乡镇台站铁塔建设项目施工图纸的函》、《关于加快2017年乡镇台站铁塔建设项目进展的函》。《关于尽快落实2017年乡镇台站铁塔建设项目施工图纸的函》载明：“青岛九鼎立为2017年广播电视节目乡镇无线覆盖工程铁塔施工工程承建单位，依照招标文件要求，青岛九鼎立前期出具的设计图纸我监理公司多次与青岛九鼎立钢沟通相关设计问题，青岛九鼎立一直拒绝配合我监理公司工作！我监理公司将我公司的图纸审核意见上报至广西广播电视技术中心，截至2017年9月4日，我监理公司仍未收到青岛九鼎立提供的最终版设计图纸，导致该项目工程无法正常开工。该项目工程为广西壮族自治区人民政府绩效考核项目，该项目工程要求2017年11月底全面完工，青岛九鼎立签署合同完工日期为60天，鉴于目前青岛九鼎立无法提供最终版设计图纸，我监理公司现通知九鼎立：1.请青岛九鼎立于2017年9月4日提供最终版设计图纸；2.我监理公司已屡次督促青岛九鼎立提交设计图纸，因设计图纸导致该项目工程被广西广播电视中心考核以及追究责任完全由青岛九鼎立承担！”《关于加快2017年乡镇台站铁塔建设项目进展的函》载明：“截至2017年9月4日，青岛九鼎立承建该项目工程仍未开工，施工进度迟滞！……该项目工程为广西壮族自治区人民政府绩效载舟考核项目，该项目工程要求2017年11月底全部完工，青岛九鼎立签署合同完工日期为60天，鉴于目前青岛九鼎未办理开工报审手续，未组织施工人员进场开工，导致该项目工程工期延误；我监理公司特通知如下：1.请青岛九鼎立2017年9月4日前提报开工报审报告，组织施工力量开工；2.我监理公司已屡次督促青岛九鼎立组织开工，并将具备开工站点明细通知青岛九
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鼎立，青岛九鼎立截至2017年9月4日未开工，我监理公司将上报广西广播技术中心依照合同约定对青岛九鼎立进行追责和处罚。”
2017年9月27日，原告向被告发送《告知函》（桂广术函【2017】33号），该函件载明：“青岛九鼎立钢结构工程有限公司：贵公司与我中心2017年7月26日签订了《2017年广播电视节目乡镇无线覆盖工程铁塔及监理采购》（合同编号：GXZC2017-G1-5554-TZJS-A）合同，约定合同签订之日起60个日历日内将55座铁塔生产安装完毕。现合同已到期。根据9月22日监理周报，基础开工率5.5%，铁塔完成0%；合同执行进度严重滞后。请贵公司切实履行合同约定的义务，我中心保留根据双方合同要求贵公司承担违约责任的权利。”
2017年10月24日的《2017年乡镇台站铁塔项目协调会议纪要》载明：“施工方青岛九鼎公司意见：我方也有诚意认真履行合同，将项目做好，但是图纸问题由于预埋件已经提前生产了30套，导致不能尽快完成图纸设计。施工方面我方将严格按照合同执行，完善执行流程，规范施工管理，妥善收集整理相关施工资料。”
2017年11月3日，被告向原告邮寄设计蓝图。2017年11月6日，原告向被告作出《解除合同通知书》（桂广术函[2017]37号），主要内容为：“青岛九鼎立钢结构工程有限公司：你公司与我中心2017年7月26日签订了《2017年广播电视节目乡镇无线覆盖工程铁塔及监理采购合同书》（合同编号：GXZC2017-G1-5554-TZJS-A）。根据合同第五条约定，你公司应当在合同签订之日起60个日历日内组织生产安装完毕，即你公司应当于2017年9月25日前按照合同约定完成交货任务。合同签订后我中心向你公司支付了合同总价30%的合同货款，但你公司在收到30%的合同货款后既没有按约向我中心支付质量保证金，也没有按照合同约定完成
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交货任务。截至2017年11月6日，你公司逾期交货时间已超过30天。你公司逾期交货的行为已严重违反双方合同约定，应当依法承担违约责任。我中心现就你公司违约处理的相关事宜，向你公司发出通知如下：1、我中心决定与你公司解除双方于2017年7月26日签订的《2017年广播电视节目乡镇无线覆盖工程铁塔及监理采购合同书》(合同编号:GXZC2017-G1-5554-TZJS-A)，解除合同的时间为2017年11月1日；2.请你公司根据合同约定承担违约责任，自收到本函之日起5个工作日内返还我中心已支付的合同款1155000元，并按照合同货款的5%向我中心偿付违约金192500元，同时我中心保留要求你公司赔偿我中心因解除合同受到之全部经济损失的权利。”被告于2017年11月14日收到该解除通知书，并于2017年11月15日作出回函，表示不同意解除合同。
另查明，原告提交于2018年2月1日作出的《造成损失统计》，称因被告未按期完成《2017年广播电视节目乡镇无线覆盖工程铁塔及监理采购合同书》约定的合同义务，造成原告产生如下损失：1、被迫采取应急代播方式采购12米拉线塔，采购合同金额60.65万元；2、目前使用的12米拉线塔式应急代播的临时塔，待正式25米三管塔建成后需拆除，55座台站共计36.773万元；3、待正式25米三管塔建成后，迁移每座台站的发射天线和连接馈线的费用，55座台站共计36.3055万元；4、拆除6个前期由被告违规浇筑的25米三管塔基础产生的费用，共计6.10595万元；5、由于工期延误及解除合同导致监理方产生的成本，需支付监理方约20.44万元。综上损失共计1602744.5元。
为证明其主张的经济损失，被告提供其已完成铁塔的照片及视频、与案外人签订的承揽合同等相关证据。被告主张的损失包括：1.已完成铁塔地基9
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座，费用总计153000元；2.已完成铁塔加工制作55基，现放于被告仓库，按每座铁塔475000元计算，总费用为2612500元（475000元×55座）。综上，被告主张其经济损失为2765500元（2612500元+153000元）本金及利息。
再查明，经原告申请、本院依法委托，由国宏信价格评估集团有限公司南宁分公司对原告主张的经济损失进行评估。2020年11月3日，国宏信价格评估集团有限公司作出《退案函》，主要内容为：“我司于2020年11月3日收到贵院的通知，通知内容为原告无法补充鉴定工作所需资料，故申请退案。”经再次依法委托，2020年12月3日，中衡保险公估股份公司作出《关于对评估退案的函》，主要内容为：“因该案申请人提供的评估资料不齐全，故我司无法受理该案件的委托。”
经被告申请、本院依法委托，由广西建正建设工程造价咨询有限公司南宁分公司对被告已完工的工程造价进行鉴定评估。2020年5月26日，广西建正建设工程造价咨询有限公司南宁分公司作出《回复函》，主要内容为：“因我公司工程造价咨询企业资质证书正在进行年审，为了保证项目服务质量，因此不能接受贵院的委托，特此回函。”经再次依法委托，2020年10月13日，广州金良工程咨询有限公司南宁分公司作出《退案申请函》，主要内容为：“因我公司鉴定注册造价工程师工作变动，无法接受此类委托鉴定工作，现申请退回贵院的鉴定委托工作。”
庭审中，原告主张停工原因系因被告未能依约提供图纸给原告方审核；被告则主张停工的原因为原告施工手续不全、当地执法部门口头通知被告不得施工、原告未告知具体施工地点。
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判决理由
本院认为，关于《2017年广播电视节目乡镇无线覆盖工程铁塔及监理采购合同书》的效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。涉案项目工程经招投标程序，且《招标项目采购需求》中的“其他要求”已载明：中标人需自行对铁塔安装位置地址情况进行勘查，经采购人确认并认可铁塔基础位置后，先设计图纸，图纸经采购人审核并书面同意后，方可进行技术施工和铁塔生产。原告已依法采用公开招标的方式进行采购，并确认了勘察、设计、施工、监理等内容，原被告双方签订《2017年广播电视节目乡镇无线覆盖工程铁塔及监理采购合同书》系双方当事人的真实意思表示,合同内容亦未违反法律法规的强制性规定，为合法有效合同，双方均应恪守。
被告主张涉案合同违反《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国建筑法》的相关规定，应当认定为无效合同，且涉案建设工程项目属于违法建筑，依法不得开工建设。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二条的规定，“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法；本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”本案中，涉案合同采购的是铁塔的生产、安装，并非属于建筑法的适用范围，被告主张《2017年广播电视节
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目乡镇无线覆盖工程铁塔及监理采购合同书》无效，无事实与法律依据，本院不予支持。
根据《2017年广播电视节目乡镇无线覆盖工程铁塔及监理采购合同书》第五条约定，被告应在合同签订之日起60个日历内组织生产安装完毕；第十四条约定，甲方无故延期接受货物、乙方逾期交货的，每天向对方偿付违约货款额3‰违约金，但违约金累计不得超过违约货款额5%，超过30天对方有权解除合同，违约方承担给对方造成的经济损失。本案中，原被告双方于2017年7月26日签订《2017年广播电视节目乡镇无线覆盖工程铁塔及监理采购合同书》，按合同约定，被告应于2017年9月25日之前完成涉案项目工程。庭审中，原、被告均确认至今被告尚未完成项目工程。综合本案现有证据，在合同履行过程中，原告多次向被告发函，催促被告尽快组织施工人员开工并按期完成项目工程，但截至2017年9月25日，被告仍未能按合同约定完成项目工程。被告主张其停工的原因为原告施工手续不全、当地执法部门口头通知被告不得施工、原告未告知具体施工地点等，但被告未能对其主张上述的停工原因提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应承担举证不能的不利后果。被告怠于履行合同义务，导致无法按期完成项目工程，逾期交货已超过30天，原告根据合同的约定主张解除《2017年广播电视节目乡镇无线覆盖工程铁塔及监理采购合同书》，合法有据，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，合同通知到对方时解除。原告于2017年11月6日作出《解除合同通知书》，被告于2017年11月14日收到该通知书，
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故《2017年广播电视节目乡镇无线覆盖工程铁塔及监理采购合同书》应于2017年11月14日解除。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《2017年广播电视节目乡镇无线覆盖工程铁塔及监理采购合同书》解除，原、被告权利义务终止，被告主张其已履行部分合同内容，生产了部分铁塔组件，原告应赔偿其经济损失，但被告未能提供证明其已完成施工的工程造价及经济损失，且经本院依法委托，鉴定机构亦无法对被告主张的损失进行鉴定评估，被告提供的证据不足以证明其损失，故被告诉请原告向其赔偿经济损失2590000元，无事实与法律依据，本院不予支持。被告在收到原告支付的30%货款后，未按合同约定向原告支付质量保证金，且未按期完成项目工程，其行为已构成违约。原被告双方签订的合同已解除，且被告无法提供证据证明其主张的已完成工程的工程造价，原告诉请被告返还已付货款1155000元，符合法律规定，本院予以支持。
原告主张被告给其造成的损失为原告为应急代播采购拉线塔并拆移天线、拆除拉线塔、拆除被告强行浇筑的基坑所产生的费用、项目监理费等，共计1602744.5元。但原告提供的现有证据无法证明其主张，且因原告未能补充鉴定所需资料，导致鉴定机构无法对原告所主张的经济损失进行鉴定，故原告诉请被告向其支付经济损失1602744.5元，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于违约金的问题。按照《2017年广播电视节目乡镇无线覆盖工程铁塔及监理采购合同书》第十四条的约定，甲方无故延期接受货物、乙方逾期交货的，每天向对方偿付违约货款额3‰违约金，但违约金累计不得超过违约货
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款额5%。被告在收到原告支付的合同30%货款后未按合同约定向原告支付质量保证金，未按合同约定按期完成项目工程，被告的行为已构成违约。原告诉请被告向其支付违约金，合法有据，本院予以支持。按双方合同约定，被告应向原告支付违约金192500元（3850000元×5%）。
判决结果
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国建筑法》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、确认原告（反诉被告）广西广播电视技术中心与被告（反诉原告）青岛九鼎立钢结构工程有限公司于2017年7月26日签订的《2017年广播电视节目乡镇无线覆盖工程铁塔及监理采购合同书》(合同编号:GXZC2017-G1-5554-TZJS-A)于2017年11月14日解除；
二、被告（反诉原告）青岛九鼎立钢结构工程有限公司向原告（反诉被告）广西广播电视技术中心返还合同货款1155000元；
三、被告（反诉原告）青岛九鼎立钢结构工程有限公司向原告（反诉被告）广西广播电视技术中心支付违约金192500元；
四、驳回原告（反诉被告）广西广播电视技术中心其他诉讼请求；
五、驳回被告（反诉原告）青岛九鼎立钢结构工程有限公司全部反诉请求。
本诉案件受理费30402元，由原告（反诉被告）广西广播电视技术中心负担16516元，由被告（反诉原告）青岛九鼎立钢结构工程有限公司负担13886元。反诉案件受理费13760元，由被告（反诉原告）青岛九鼎立钢结构工程有限公司负担。
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上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 阙 钰
人民陪审员 周 娟
人民陪审员 周艳芳
二〇二〇年十二月三十一日
法官 助理 黄冬慧
书 记 员 黄颖汐
