***、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终7384号 上诉人（原审原告）：***，男，1973年4月2日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。 委托诉讼代理人：***，广东肇民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东肇民律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**，男，1986年9月21日出生，汉族，住四川省营山县。 委托诉讼代理人：***，广东誉理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东誉理律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广东广核建设工程有限公司，住所地：广东省广州市花都区新华街商业大道103号G栋22房。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东誉理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：中建四局第一建设有限公司，住所地：广东省花都区新华街迎宾大道95号交通局大楼6楼904室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：广州市花都区交通运输局，住所地：广东省广州市花都区花城街紫薇路23号***3号楼。 法定代表人：***，该单位局长。 委托诉讼代理人：***，该单位工作人员。 上诉人***、**、广东广核建设工程有限公司（以下简称广核公司）因与被上诉人中建四局第一建设有限公司（以下简称中建四局一公司）、广州市花都区交通运输局（以下简称花都交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2022）粤0114民初4897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月10日立案受理后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决；2.**、广核公司立即向***支付工程进度款3027480.97元；3.中建四局一公司对上述**、广核公司应支付***工程进度款3027480.97元中的2242699.07元承担连带支付责任。4.本案一、二审诉讼费用由**、广核公司、中建四局一公司承担。事实和理由：一、一审判决未能查明中建四局一公司确认本案工程完成的工程量，在认定工程进度款为11739299.07元的同时，又自相矛盾地认为应付的工程进度款为9391439.26元，进而错误地认为中建四局一公司已超额支付工程进度款。根据广核公司与中建四局一公司签订的《广州北站综合交通枢纽开发建设项目（天贵路万达城西侧）安置区工程项目装修装饰工程施工专业分包合同》（下称：《分包合同一》）第五条的约定，应按月向中建四局一公司提交《工程量报告》，由中建四局一公司审核，然后中建四局一公司按实际完成合格工程量的80%支付工程进度款，广核公司按工程进度款总额开具发票。因此，实际完成的合格工程量与应支付的工程进度款直接相关，应予以查明。本案合同工程量为17706365.08元，至2022年春节前，除***分项工程（约100万元）外，其余部分已基本完成。因此，***上报完成的工程量为15736062.46元，广核公司亦确认该数额并报中建四局一公司审核，中建四局一公司的六名现场工作人员亦签名确认。中建四局一公司审核后，依约要求广核公司开具了11739299.07元的工程进度款发票，广核公司亦按该开票金额扣减了相应的税费和管理费。因此，根据合同约定，中建四局一公司确认***完成的工程量最少都有14764123.84元（11739299.07元÷80%=14764123.84元），应付工程进度款最少都有11739299.07元。一审判决没有对上述中建四局一公司确认的工程量进行查明认定，却自相矛盾地认为“根据中建四局一公司与广核公司之间关于进度款的结算，截至2022年1月份产生的工程进度款为11739299.07元，中建四局一公司应向广核支付80%的工程进度款为9391439.26元，中建四局一公司共向广核公司支付了9496600元。”因此，中建四局一公司审核确认***实际完成的工程量为14764123.84元，应支付工程进度款额为11739299.07元，现仅支付了9496600元，应付未付工程进度款为2242699.07元。而广核公司和**收到中建四局一公司支付的9496600元工程进度款后，仅将其中的8711818.1元支付给***，截留了其中的784781.9元。因此，广核公司和**应付未付给***的工程进度款为3027480.97元。二、一审判决错误地认为**不是代表广核公司与***签订分包合同。首先，广核公司出具给中建四局一公司的《授权委托书》，明确**的职务为“工程部经理”，**有权代表广核公司在本案工程“分包合同谈判、签订、变更、结算、完善财务手续等一切事宜并代表我公司签字确认”可见，对于本案工程，**完全有权代表广核公司签字确认所涉全部事务。其次，《分包合同一》明确约定**是本案工程的“项目经理、驻工地总代表”，有权处理本案工程的全部事务。第三，在与***签订的《合作协议书》中，**明确表示“通过内部承包”取得本案工程项目的施工。第四，虽然与***签订的分包合同没有广核公司的印章，但在实际施工过程中，广核公司以如下实际行为确认了该分包合同及***为实际施工人的身份：当中建四局一公司支付的工程时度款不足以支付涉案工程材料款和工人工资时，广核公司要求***垫付相关款项。为此，***通过妻子***的账户汇了1005549.6元给广核公司，广核公司实际上按与***签订的分包合同的约定收取了税金和管理费。三、本案应一并判处**、广核公司退还***1458655元。既然一审判决认定**与***签订的《合作协议书》无效，根据《民法典》第一百五十七条的规定，**应退还按《合作协议书》约定收取的1458655元给***。如前所述，**是广核公司的代表，广核公司应对**的退还款项义务承担连带责任。一审判决认定了《合作协议书》无效，但对后续事宜不予处理，导致当事人增加诉累，明显不当。 **辩称：请求驳回***的全部上诉请求。一、**与***是合作关系，双方之间签订了《合作协议书》，证明二者之间自始为合作关系，证明双方在签订协议之初的真实意思表示是合作关系，并非违法分包关系，虽然约定**固定收取工程总价的8%，但**至今未收取。且**仍承担了支付履约保证金的义务，因此也承担了风险。二、**与***合作的工程包含了两部分，一部分是涉案的工程，一部分是***工程。原先起诉的工程进度款虽然是涉案工程的部分，但后期***施工部分，仍然有大量的投入，一审判决的款项中，基本上在后期投入到***工程施工中，用于支付了工人工资及材料款，而一审庭审过程中，***在一审法官的多次询问其是否放弃***项目时，***并未承诺放弃，因此，在后期***承建过程中产生的费用，并不能单纯地认为与之前的进度款无关。三、在后期***工程的施工过程，**已垫付款项达829455.2元，***分文未支付，而***工程也是双方合作的项目，因此忽略合作项目后期投入二单纯判某一时间段之前的工程进度款，本身缺乏事实依据。四、***在一审主张的应付款仅为一审起诉前的应付款项，即2022年春节前的工程进度款，一审庭审时，***再次明确是该时间段之前的进度款。五、截至2022年春节前，中建四局一公司仅支付广核公司款项为7882500元，该款项在扣除税金及管理费后，已全部支付，其中有43万**已用与双方合作的***项目，其他的全部***收取，另中建四局一公司代发工资1260000元。除此之外，**也没有收到款项。六、***上诉状事实与理由要求退回1458655元，该请求已超出一审的诉讼请求，本案中不应处理。 广核公司辩称：请求驳回***的全部上诉请求。一、***在一审主张的应付款仅为一审起诉前的应付款项，即2022年春节前的工程进度款，一审庭审时，***再次明确是该时间段之前的进度款。二、截至2022年春节前，中建四局一公司仅支付广核公司款项为7882500元，该款项在扣除税金及管理费后，已全部支付给***及**，广核公司没有扣留，至于中建四局一公司，事后由根据***、**二人的指示，代发工资1260000元，广核公司并没有实质收取，故广核公司已根据合同约定履行付款义务，不再继续承担本案的付款责任。三、***及**与广核公司是挂靠关系，并不是分包关系，***与**之间亦是合伙关系，在工程施工过程中，**一直有派人员参与工程的管理，双方已经签订了《合作协议书》。《分包合同二》，并不是**代表广核公司签订。四、***上诉状事实与理由要求退回1458655元，没有事实及法律依据。首先该请求已超出一审的诉讼请求，其次广核公司从未收取该款项。 中建四局一公司辩称：***无权要求中建四局一公司承担连带责任，中建四局一公司截至2020年3月实际对广核公司的付款共计1290.56万元。在装饰装修的履约过程中，中建四局一公司仅对接广核公司，与***、**均无关系。 花都交通局辩称：***与交通局无合同关系，花都交通局同意一审判决。 广核公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判广核公司不承担共同返还义务;2.由***承担本案全部诉讼费用。事实与理由:一、广核公司收到中建四局一公司支付的款项已按合同约定，全部实际支付给了**或***，并未扣留。二、由于***与**是合作关系，则***或**对广核公司的意思表示均代表了其二人，在广核公司收到其工程进度款后，按***或**的指示对工程予以支付，均不违约，也均代表了其二人的意思表示。如果其二人之间存在异议，是其合作内部的分工问题，不应由广核公司承担，且二人在合作过程中，并未向广核公司明示，只能按照他们其中某一人的意思表示支付款项，因此如果***认为**挪用了款项，则应由其向**主***，而不是由广核公司承担责任。三、一审判决认定的进度款支付流程错误，事实上的流程是***将其完成的工程量交由中建四局一公司审核，***与中建四局一公司审核完毕后，将资料交**指定的接收人员，再由**接收人员送到广核公司处**，然后由**接收人员将盖好章的资料交回***，再由***送交中建四局一公司，广核公司根据***的指示开具相应的发票交***送交给中建四局一公司。由***全程具体负责与中建四局一公司的结算及付款事宜，广核公司收到款项后，再根据***或**的指示，将款项支付给***，或根据***或**的指示代为支付其工人工资、材料款等，广核公司对***制作的月度进度报表及工程量申报表不负有审核的义务，只配合给*****。 ***对此辩称：一、**与***之间以及广核公司之间是**代表广核公司将涉案工程违法分包给***。***、**不是合作关系。二、关于支付流程，广核公司在上诉状中提到的支付流程，与其在一审中提及的不一致。详见一审庭前会议记录9页、庭审笔录16页。所以广核公司上诉应予驳回。 **上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判**不承担支付责任；2.本案全部诉讼费用由***承担。事实和理由：一审判决对本案**与***之间关系认定错误，也对***起诉后的款项的支付，以及**与***合作项目后期费用的承担与使用没有查清楚，判决明显错误。一、**与***是合作关系，双方之间签订了《合作协议书》，证明二者之间自始为合作关系，证明双方在签订协议之初的真实意思表示是合作关系，并非违法分包关系，虽然约定**固定收取工程总价的8%，但**至今未收取。且**仍承担了支付履约保证金的义务，因此也承担了风险。二、**与***合作的工程包含了两部分，一部分是涉案的工程，一部分是***工程。原先起诉的工程进度款虽然是涉案工程的部分，但后期***施工部分，仍然有大量的投入，一审判决的款项中，基本上在后期投入到***工程施工中，用于支付了工人工资及材料款，而一审庭审过程中，***在一审法官的多次询问其是否放弃***项目时，***并未承诺放弃，因此，在后期***承建过程中产生的费用，并不能单纯地认为与之前的进度款无关。三、在后期***工程的施工过程，**已垫付款项达829455.2元，***分文未支付，而***工程也是双方合作的项目，因此忽略合作项目后期投入二单纯判某一时间段之前的工程进度款，本身缺乏事实依据。四、一审判决认定的进度款支付流程错误，事实上的流程是***将其完成的工程量交由中建四局一公司审核，***与中建四局一公司审核完毕后，将资料交**指定的接收人员，再由**接收人员送到广核公司处**，然后由**接收人员将盖好章的资料交回***，再由***送交中建四局一公司，广核公司根据***的指示开具相应的发票交***送交给中建四局一公司。由***全程具体负责与中建四局一公司的结算及付款事宜，广核公司收到款项后，再根据***或**的指示，将款项支付给***，或根据***或**的指示代为支付其工人工资、材料款等，**及广核公司对***制作的月度进度报表及工程量申报表不负有审核的义务，只配合给*****。 ***辩称：一、**与***之间以及广核公司之间是**代表广核公司将涉案工程违法分包给***。二、涉案工程暂停施工是因为**自行施工，这才造成***实际上已不能再施工。三、关于**所收到工程进度款支付流程。在一审时***、**、广核公司三方所说的基本一致。即一审判决提及的流程。现**在上诉状中所提出的相关流程与一审审理过程中所述矛盾，所以**上诉没有依据。 中建四局一公司、花都交通局对广核公司与**的上诉请求没有陈述意见。 ***在一审的诉讼请求：1.**、广核公司、中建四局一公司负连带责任立即向***支付工程进度款3877031.87元；2.花都交通局在欠付涉案工程价款范围内对第一项请求的工程进度款承担连带支付责任；3.本案全部诉讼费用由**、广核公司、中建四局一公司、花都交通局承担。 一审法院认定事实如下： 一、涉案工程的基本情况。 涉案工程位于广州市花都区天贵路万达城西侧，工程内容为广州北站综合交通枢纽开发项目安置区9-12栋、商业楼、***的装饰装修工程。花都交通局系广州北站综合交通枢纽开发项目安置区的建设方，中建四局一公司系该安置区工程的勘查、设计、施工总包方。 二、相关合同的签订情况 中建四局一公司承包之后，由**挂靠广核公司，以广核公司的名义与中建四局一公司签订《【广州北站综合交通枢纽开发建设项目（天贵路万达城西侧）安置区工程】项目装修装饰工程施工专业分包合同》（以下称《分包合同一》），将涉案工程分包给广核公司。合同约定内容如下：4.2合同暂定总价（含增值税）17706365.08元，其中不含税价款为16244371.63元，增值税为1461993.45元。5.3工程进度款申请：达到本合同约定的付款节点时，乙方需按时向承包人呈交《进度款请款单》，提出中期付款申请。《月度进度款请款单》须附分包人已完成并经甲方确认的《工程量报告》以及承包人要求的其他资料（如《劳务人员工资支付表》），若分包人逾期呈交或呈交格式不符合承包人要求，则承包人有权拒绝对分包人所呈交的请款申请资料进行确认，并不予支付进度款，分包人对此不得有任何异议。5.4付款方式：本合同采取以下第【①】种方式付款：①按月付款：【工程量按月按实结算，乙方每月20日前向甲方提交当月（上月20日至本月19日）结算报表及资料。次月按上月经甲方批准的乙方实际完成合格工作量的80%支付工程款，单项工程验收合格后支付至90%。乙方施工范围全部完成且验收合格后，并经结算完毕后30日内付至结算总价的95%，余款在工程保修期满后30天内支付完毕，工程保修期为2年。】5.6支付方式：本合同采取以下【①、②、③】种付款方式（①现金②银行转账③票据）将工程款支付至乙方下述指定账户：账户名：【广东广核建设工程有限公司】开户行：【中国工商银行股份有限公司广州花都天贵支行】账号：【36×××63】。指定收款人一：【**】。甲方有权选择前述任意一种方式进行付款，乙方对此无异议。5.7发票：乙方在甲方审核确认工程量后5个工作日内提供足额合法有效的增值税专用发票），该发票需在开具日期后5个工作日内提交至甲方，甲方在收到乙方增值税发票且经验证合法有效后方能向乙方付款。乙方未按上述要求提供发票的，需按甲方要求重新提供发票，否则甲方有权拒绝付款，由此产生的损失或责任由乙方承担。5.8双方约定：甲方对乙方的付款以本项目建设单位对甲方付款为前提，若因本项目建设单位拖欠甲方工程款而导致甲方未按照合同约定时间向乙方支付工程款时，不视为甲方违约，乙方必须保证工程施工的正常进行，不得以任何理由擅自停工或采取其他任何未经甲方同意的措施，并放弃向甲方追究任何违约责任和计取利息的要求；若因乙方原因未收到甲方工程款，乙方亦不得以任何理由擅自停工或采取其他任何未经甲方同意的措施。因此引起的责任由乙方承担，若给甲方造成损失的，乙方承担甲方的所有损失。7.2.16因乙方原因导致退场的，甲方有权没收乙方履约保证金，同时所有工程款按合同价的80%支付。合同还对其他事项进行了约定。 2020年6月份，**（甲方）与***（乙方）签订合作协议书，约定内容如下：一、工程项目来源：由建设单位“花都交通局”发包；由总承包单位“中建四局一公司”承包，后广核公司已与中建四局一公司签订《分包合同一》；甲方通过内部承包取得本协议书所述工程项目的施工。二、乙方按《分包合同》总价的8%支付甲方。暂定人民币1416509元，由甲方用于支付本协议工程的工程质量保证金、水电费保证金、履约保证金、工人工资保证金等以及对中建及广核的公关。（上述保证金款项在工程完工后退还归甲方所有，如因乙方在施工过程中直接或者间接的导致相关保证金无法退还或者被扣除，则乙方需将相应的款项及时的填补给甲方，否则甲方有权在工程款中自行划拨扣除。）广核公司（合同造价的2.5%）由乙方支付于广核公司。三、乙方已支付甲方款项如下（含因其他项目停止合作转作本项目的款项）：1.于2020年6月19日委托***支付600000元。2.乙方自行支付858855元。乙方支付给甲方的上述1458655元款项，是按《分包合同》的合同暂定总价17706365.08元计算的，如工程完工且最终结算总价与合同价不一致，则按最终实际结算总价进行调整，实行多退少补。四、甲方权利义务：1.有权依本协议约定收取乙方支付的相关款项。2.确保工程来源真实、合法，并于2020年11月1日前正常开工（具体开工时间以中建四局开工指令为准）。3.跟踪、保障《分包合同一》）的正常履行。4.确保广核公司收到中建四局一公司支付的工程款后的15个工作日内转付给乙方。五、乙方的权利义务：1.按《分包合同一》约定完成本协议工程项目的施工，并收取协议承包内容的对应工程款。2.需严格按照《分包合同一》的要求保证工程的进度、质量及验收如期完成，并承担后期的维修。3.工程施工过程中产生的水电费、罚款等扣款内容，均由乙方自行承担。六、其他约定：1.若2020年11月1日前本协议工程不能正常开工，乙方有权终止本协议，并要求甲方退还已付的全部款项及主张从2020年11月1日起至退还之日止按中国人民银行同期基准利率按月支付利息。2.本协议工程开工后非乙方原因终止的，甲方应于工程终止后三天内退回乙方之前支付给甲方的全部款项。乙方协助甲方对已完工程内容进行收方并确定已完内容产值，向上级发包单位进行索赔工作。合同还对其他事项进行了约定。 2020年6月份，**（承包人、甲方）与***（分包人、乙方）签订《【广州北站综合交通枢纽开发建设项目（天贵路万达城西侧）安置区工程】项目装修装饰工程施工专业分包合同》（以下称《分包合同二》），该合同内容除了4.2条以及部分条款中约定的乙方签名人员不同之外，其他内容均与《分包合同一》的内容一致。该合同第4.2条约定：承包价：本合同乙方承包单价按照合同后附清单单价下浮10.5%计算（合同清单为甲方与中建四局分包单价）含税，其中下浮的10.5%费用中需8%费用支付给**，2.5%的费用支付给广核公司（管理费及所得税）。施工过程中产生签证变更的费用均按照上述价格要求执行。特别说明：乙方申报的工程进度款资料要按照中建四局的要求进行申报。 三、***与**签订相关合同的履行情况 合作协议书，***及其委托人员合计向**委托的收款人员支付1458655元。 ***于2020年11月份开始进场施工，2022年6月份完成了9-12栋以及商业楼装修工程的施工。2022年3月初，***以无力继续垫付工程款为由，停止对***工程的施工。**于2022年3月18日催促***复工，否则其将另行安排其他人施工。***于次日回复**，称：一、你代表广核公司将“广州北站综合交通枢纽开发项目的安置区工程项目装修装饰工程”违法转包给本人施工，因你和广核公司拖欠本人380多万元工程进度款，本人被迫暂停***分项工程的施工，但从未停止其他分项工程的施工。之后，***工程由**组织人员继续进行施工。**称***项目目前仍是由其与***共同施工，因为施工人员还是***的施工队伍，管理人员也是***派驻的，但是**并未使用***所称的材料。 四、进度款的支付流程及结算情况 涉案工程的工程款支付流程为***每月按照各施工班组完成的工程汇总制作月度进度报表和工程量申报表，通过**、广核公司申报，广核公司审核后，向中建四局一公司申报，中建四局一公司审核后按合同约定支付审核工程量的80%的工程款。中建四局一公司支付的工程款，部分根据广核公司的委托直接在农民工工资专户支付，部分转入广核公司的公账，广核公司收到工程款后，在扣除4.5%的税金以及1%的管理费后再支付至***指定的材料供应商或账户。在施工过程中，广核公司与中建四局一公司对工程进度进行了结算，其中2021年12月份累计结算总额为11437778.52元，2022年3月份的累计结算总额为11739299.07元。中建四局一公司称由于2022年1、2月份横跨春节，因此未做结算。 ***称广核公司与中建四局一公司审核***完成的2020年11月至2022年1月的工程总量为15736062.46元，按80%进度款结算，为12588849.96元。其在本案中仅主张2020年11月至2022年1月份的进度款，其不同意申请工程造价鉴定。 五、各方之间进度款的支付情况 中建四局一公司与花都交通局均确认花都交通局已经足额支付进度款。 截至2022年2月份（含2月份），中建四局一公司共计向广核公司支付94966000元，包括直接支付到广核公司账户金额7882500元、抵扣履约保证金354100元、代发工人工资1260000元。 ***称其共收到工程款8711818.1元，包括广核公司扣除的1%的管理费和4.5%的税费，共629088.82元，由中建四局一公司直接发放给工人的工资1260000元，由广核公司根据***的指示支付给材料供应商的材料款6822740.28元。***称其通过其配偶***向广核公司支付了1005549.6元，用于支付材料款，广核公司向其转回488908.5元，尚欠516641.1元。 广核公司称***收到的款项除了***确认的8711818.1元，还有下列三笔款项应计入已付工程款中：①2022年1月28日由**签名领取的390000元。②2022年3月8日、3月29日支付给广州彬越贸易有限公司共计40000元。**称广核公司在2022年1月28日向其支付的390000元，由于其还挂靠广核公司承接了中建四局一公司的另一工程，中建四局一公司付款时是统一一次性支付至广核公司，其误以为该390000元是另一项目的款项，故要求广核公司将该390000元支付给另一项目的工人，广核公司当时对该事实不知情，只是根据本人指示代付。其虽然挪用了该390000元，但之后全部用于***工程。广核公司在2022年3月8日、3月29日支付给广州彬越贸易有限公司共计40000元进度款，亦是用于***工程。**、广核公司还称***提到的上述1005549.6元，其已经全部支付给了***指定的材料供应商。 六、***与**、广核公司之间的关系 ***称虽然其与**签订了一份合作协议书，但是根据协议内容，**并不承担风险，也没有约定利润分配，而是收取固定的利润，即合同总价款的8%，说明双方之间并不存在合伙关系，双方之间名义上是合作关系，实际为分包关系。《分包合同二》系**代表广核公司签订的，在签订合同后，**表示需要将该《分包合同二》带回广核公司**，但广核公司一直没有**。在《分包合同二》的实际履行过程中，其向广核公司支付了100多万元款项，用于支付相对应的材料供应商，且在中建四局一公司支付的工程款不足以支付工人工资及材料款时，广核公司要求其将差额部分转账至广核公司，由广核公司支付给材料供应商，说明广核公司清楚***是实际施工人，因此《分包合同二》的相对方应该为广核公司。 **称其与***之间虽然签订了《分包合同二》，但实际上双方履行的是合作协议书。根据合作协议书，***在利润共享，而且其指派了管理人员进行管理，因此双方之间可以理解为合伙关系。***通过其配偶向广核公司支付100.5万元的行为，以及广核公司向中建四局一公司开具发票的税金由***承担，并且广核公司收取了***1%的管理费，说明***与**共同挂靠广核公司承包涉案工程。但是需要说明的是《分包合同二》签订时，其并没有向***表示是代广核公司签订，也未向***出具广核公司的授权委托书。 广核公司称其在本案诉讼之前并不清楚***与**之间的关系，**在与***合作时，***还引进了广东盈通建筑工程劳务有限公司为涉案工程开具发票，但实际***一直在现场施工，广核公司以为***是该公司的现场负责人或代理人。广核公司亦确认**关于《分包合同二》签订情况以及***与**、广核公司之间关系的陈述。 七、诉讼保全情况 诉讼中，根据***的申请，一审法院做出（2022）粤0114民初4897号民事裁定，并根据该裁定对**、广核公司的财产采取了财产保全措施。 一审法院认为，***与**签订的合作协议书以及《分包合同二》均约定**固定收取工程总价款的8%，**并不需要对工程承担任何风险，不符合合伙关系的法律特征，因此**称其与***之间系合伙关系，一审法院不予认可。《分包合同二》由***与**签订，该合同并未表示**系代广核公司与***签约，**与广核公司亦否认存在代签约的事实，因此该合同的相对方为***与**。由于《分包合同二》仅是在《分包合同一》的基础上下浮10.5%结算工程款，其他合同内容均相同，再结合**系挂靠广核公司承接涉案工程这一事实，因此实际上系**通过挂靠广核公司取得涉案工程之后，再通过收取固定利益的形式，将涉案工程整体转包给***施工，该行为违反了法律的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，***与**签订的《合作协议书》及《分包合同二》均无效。 根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定，合同无效的情况下，建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。***现主张**、广核公司等人拖欠其2020年11月至2022年1月份部分进度款，现并无证据证明***在此时间段施工的工程存在质量问题，因此**应向***支付该段时间的工程款。根据中建四局一公司与广核公司之间关于进度款的结算，截至2022年1月份产生的工程进度款为11739299.07元，中建四局一公司应向广核公司支付80%的工程进度款为9391439.26元，中建四局一公司共向广核公司支付了9496600元。按照***、**以及广核公司的陈述，广核公司收到中建四局一公司的款项再扣除1%的管理费以及4.5%的税金后，应将剩余款项支付给***指定的收款方。***主张其仅收到工程款8711818.1元（包括支付给广核公司的税金和管理费），**和广核公司认为除此之外还包括：①2022年1月28日由**签名领取的390000元。②2022年3月8日、3月29日支付给广州彬越贸易有限公司共计40000元。对此，一审法院认为，由于***并未委托**领取或者委托广核公司支付给广州彬越贸易有限公司，而且***已经停止对***工程的施工，因此该两笔款项不能视为已经支付给***。由此可见，**尚欠784781.9元工程款未支付给***，**应予支付。上述欠付的工程款中包含中建四局一公司扣除的履约保证金354100元，由于***已经将履约保证金支付给**，用于支付涉案工程的保证金，**未予支付，因此虽然广核公司实际并未收到该款项，但是**仍应支付。至于***主张的其他款项，由于***明确其在本案中系主张进度款，而其他款项因涉及到最终结算问题，现双方尚未进行最终结算，因此一审法院暂不予处理。 关于广核公司应否承担责任的问题，根据***与广核公司关于付款流程的陈述，说明双方之间通过行为方式成立了付款合同关系。广核公司收取了***支付的管理费，根据权利义务相对等的原则，并基于广核公司系**的挂靠单位这一事实，广核公司明知收到中建四局一公司的款项应根据***的指示支付，却未按照***的指示支付，因此，对**欠付的履约保证金之外的款项430681.9元亦负有共同付款义务。至于履约保证金，由于该款项并非由广核公司收取，而且实际该款项由中建四局一公司抵扣了广核公司应付的履约保证金，广核公司并未收到该款项，因此广核公司对履约保证金不负支付义务，故对***主张的合理部分予以支持，超出部分不予支持。 关于***要求中建四局一公司承担付款责任的请求，因为中建四局一公司与***之间不存在合同关系，因此***要求中建四局一公司承担付款责任的请求，于法无据，一审法院不予支持。 关于***要求花都交通局承担连带责任的请求，因为花都交通局已经付清相应的进度款，因此***要求花都交通局承担连带付款责任的依据不足，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第四百六十九条第一款、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，判决如下：一、**于判决发生法律效力之日起十日内，向***支付工程款784781.9元；二、广东广核建设工程有限公司对上述第一项款项中的430681.9元负有共同返还义务；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费37816元，由***负担30161元，**负担7655元（广东广核建设工程有限公司共同负担其中的4201元）；财产保全费5000元，由***负担3988元，**负担1012元（广东广核建设工程有限公司共同负担其中的555元）。 本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。 另查明，中建四局一公司在一审提交的《广州北站综合交通枢纽开发建设项目（天贵路万达城西侧）安置区工程项目分包商结算明细会签表（2022年3月）》载明：“分承包商：广东广核建设工程有限公司；累计含税结算总额：11739299.07元……” 本院认为，围绕当事人的上诉请求，本案二审的争议焦点有二：一应支付的工程款数额问题；二是案涉工程款承责主体的问题。 一、关于***应获得进度款数额问题。 从吴、***约定来看，《分包合同二》载明：“**确保广核公司收到中建四局地公司支付的工程款后的15个工作日内转付给***。”可见双方约定支付工程款的前提是总包单位已向广核公司支付相应工程款。从实际操作与各方已确认的支付流程来看，***每次在付款节点均需按时向**呈交《进度款请款单》，层层报批至中建四局一公司，由总包单位下拨款项后再经由广核公司按照比例转付给***，据此可见，双方在日常生产经营过程中所形成的支付惯例亦与约定相符，均是以总包单位所应支付的进度款项为准。现，***坚持诉请的是2022年1月进度款，而中建四局一公司与广核公司《分包合同一》第5.4条载明：“工程量按约按实结算，乙方每月20日前向甲方提交当月结算报表及资料，次月按上月经甲方批准的乙方实际完成合格工作量的80%支付工程款。”广核公司与中建四局一公司之间的结算进度文件亦载明进度款总额是11739299.07元，则一审法院综合本案证据与涉案各方陈述，认定中建四局一公司应支付的工程款进度款为9391439.26元（11739299.07元*80%），***应获得的工程款系784781.9元，合理合法，本院予以确认。***未能提交新的证据、理由推翻一审认定，其主张工程进度款至少是14764123.84元，亦没有事实依据，该主张不能成立，本院不予采纳。 二、案涉工程款承责主体的问题。 关于**应否承担工程款的问题。从**与***签署的文件及其协商过程来看，虽**与***签署的文件名为《合作协议》，但其上内容亦显示**抽取固定比例费用作为报酬，可见二人无共同收益、共担风险、共同承责的意思表示，并不符合合伙关系的特征。相反，双方约定施工内容、结算条款、竣工时间等具体节点，符合建设工程合同特征，一审据此认定谢、**人系违法分包关系，理据充分，本院予以确认。**二审主张其与***系合伙关系，但无新的事实、理由推翻一审认定，相关主张本院不予采纳，其以此拒付工程款的上诉请求本院亦予驳回。 关于广核公司应否承担责任的问题。首先，一审庭审中**已明确表示，签约时未告知***代表广核公司缔约，亦未向***出示相关授权材料，《分包合同二》《合作协议》均载明**系以个人名义签订合约，与其陈述相互印证，**所述本院予以采信。***虽认为**签约时代表广核公司，却未能就此提交证据佐证，相反，***起诉主张**需承担工程款，恰能证明其认为**系作为独立个体与其缔约。因此，***与广核公司并非合同相对方，其关于广核公司连带支付全部工程款项的主张，无法律、合同依据，本院不予采纳。其次，广核公司虽未与***书面缔约，但从案涉支付流程与工程款实际支付进展来看，广核公司应在收到中建四局一公司款项后立即按照***申请向指定人员付款，但其未能履行。如上述，一审在查明广核公司欠付款项后，判令其向***支付剩余的430681.9元工程款，合理合法，本院予以确认，对广核公司不予支付工程款的上诉请求，本院现予驳回。 关于中建四局第一公司与花都交通局应否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因上述条文只规范转包与违法分包两种关系，并未规定多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。本案中，***明显是经由多手轮转后才得以施工，因此不在该条文规制范围内。另，中建四局第一公司系案涉工程的总承包单位，亦非发包单位。据此，***请求中建四局第一公司与花都交通局支付工程款，没有法律与合同依据，本院不予支持。一审驳回***关于判令中建四局一公司、花都交通局支付工程款的请求，合理合法，本院予以确认。 至于***上诉所称应当退还的1458655元，其已明确该款项系在《合作协议书》中约定收取的1458655元，因其并未在一审请求给付该款项，该上诉请求超出一审的诉讼请求范围。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十六条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”经本院组织，案涉各方未就调解达成一致，故对于***二审增加的独立的诉讼请求，其应另行起诉，本案不予调处。 综上所述，***、**、广核公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》｛法〔2016〕221号｝第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 一、上诉人**于本判决发生法律效力之日起十日内，向上诉人***支付工程款784781.9元； 二、上诉人广东广核建设工程有限公司对上述第一项款项中的430681.9元负有共同返还义务； 三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费37816元，由上诉人***负担30161元，上诉人**负担7655元（上诉人广东广核建设工程有限公司共同负担其中的4201元）；财产保全费5000元，由上诉人***负担3988元，上诉人**负担1012元（上诉人广东广核建设工程有限公司共同负担其中的555元）。二审案件受理费44149元，由上诉人***负担24741元，上诉人**负担11648元，上诉人广东广核建设工程有限公司负担7760元。 本判决为终审判决。 审 判 长　韩　方 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年五月二十六日 法官助理　林　越