某某来、浙江鑫业建设有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙07民终539号 上诉人（原审原告）：**来，男，1974年2月1日出生，汉族，住浙江省兰溪市梅江镇观岩**观岩陈南区。 委托诉讼代理人：***，浙江***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江***律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：浙江鑫业建设有限公司，住所地浙江省义乌市机场路群星学校南侧。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江东邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1970年1月10日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 被上诉人（原审被告）：浙江**川实业集团有限公司，住所地浙江省义乌市赤岸镇华川南路72号。 法定代表人：***。 上诉人**来因与被上诉人浙江鑫业建设有限公司（以下简称鑫业公司）、***、浙江**川实业集团有限公司（以下简称华川实业集团）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2021）浙0782民初19669号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 **来上诉请求：撤销一审判决，改判支持**来的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决既然认定鑫业公司把工程转包给***施工，***把涉案工程分包给**来施工，**来是实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，**来就有权利向转包人、违法分包人主张工程款，对于**来的工程款鑫业公司、***都应当承担责任，一审只判决***支付工程款，没有判决鑫业公司承担付款责任错误。二、鑫业公司是转包人，***是违法分包人，鑫业公司应当对涉案工程的施工及工程款进行监督管理。鑫业公司以自己名义承包工程，转包后不履行管理职责，产生的后果应由鑫业公司承担。三、**来之前的工程款均是通过鑫业公司支付，足以说明**来在施工，鑫业公司是知情的。四、鑫业公司提供付款给***的依据是单方制作清单，上面并没有相关方的签字确认，**来不认可，但一审以该清单认定鑫业公司没有截留工程款，依据不足。五、华川实业集团承包给鑫业公司的工程项目有两个，一个是炉渣综合利用工程，另一个是集中供热二期改造工程，集中供热二期改造工程送审价2100万元，鑫业公司自认已付18285703.59元，明显还存在未付款项，实际上就涉案工程来看，华川实业集团并未付清工程款，应当在欠付工程款范围内承担责任。 鑫业公司辩称：鑫业公司与**来没有合同关系，鑫业公司不是合同相对方。虽然涉案工程由鑫业公司转包给***，但涉案的工程款是***与**来之间发生的，与鑫业公司无关。**来要求鑫业公司承担共同付款责任没有事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回**来对鑫业公司的全部诉请。 ***、华川实业集团未作答辩。 **来向一审法院起诉请求：1．鑫业公司、***支付工程款1002982元并自起诉之日起按一年期贷款市场报价利率计付利息至实际履行之日止；2．华川实业集团在欠付工程款范围内承担责任。 一审法院认定：2019年，华川实业集团将华川集团炉渣资源综合利用项目工程发包给鑫业公司施工，鑫业公司将全部工程转包给了***施工，鑫业公司作为甲方与***作为乙方于2019年10月9日签订了《炉渣资源综合利用项目施工合同》，合同约定工程造价暂定2000万元。甲方向乙方收取3％作为该工程的管理费，收取代交该项目所发生的国家、地方规定的各种税费；在每期该工程形象进度工程款中除扣除上述的管理费、税费、行政管理费外预留30万元作为工程项目保证金，在工程竣工验收、有关全部资料经审查并上交有关部门合格工程结算及扣除上交甲方管理费部分，余款一并在业主全部付清后十五天内付给乙方。工程款支付与甲方与业主签订的施工合同付款时间同步。合同还约定了其他的一些权利义务。2019年8月16日，***作为甲方与**来作为乙方签订《施工协议书》一份，约定甲方将其承建的华川集团炉渣利用项目厂房木模工程发包给乙方施工，承包形式为包工包料，但不包括基础孔桩施工的模板。价格按建筑面积153元／平方计算。付款方式为按每月工程进度付75％，主体结顶，二次结构完成付85％，粉刷完成外架拆除3个月内付清。2019年12月12日，当事双方签订报一份《合同金额变更补充协议》，约定木工班组2层以上每层单价增加13.5元／平方。**来完成相应施工工程后，***于2020年7月20日确认**来该项目的工程款为2599298元。2020年，华川实业集团将华川集团集中供热二期改造工程二标项目发包给鑫业公司施工，鑫业公司又将涉案工程全部转包给了***施工。鑫业公司作为甲方与***作为乙方于2020年3月19日签订了《集中供热二期改造工程二标项目施工合同》，合同约定工程造价2000万元。甲方向乙方收取5.5％作为该工程的管理费，收取代交该项目所发生的国家、地方规定的各种税费；在每期该工程形象进度工程款中除扣除上述的管理费、税费、行政管理费外预留2％作为工程项目保证金，在工程竣工验收、有关全部资料经审查并上交有关部门合格工程结算及扣除上交甲方管理费部分，余款一并在业主全部付清后十五天内付给乙方。工程款支付与甲方与业主签订的施工合同付款时间同步。合同还约定了其他的一些权利义务。2020年3月29日，***作为甲方与**来作为乙方签订《施工协议书》一份，约定甲方将其承建的华川集团集中供热二期改造项目木工工程发包给乙方施工，承包形式为包工包料，木板用二层。本工程包括基础及±0.000以上价格均按木板展开接触面面积85元／平方计算。付款方式为按每月工程进度付75％，二次结构完成付90％，外架拆除3个月内付清。2020年8月1日，当事双方签订《补充协议》一份，约定为了保证该工程9月8日顺利结顶，现要求**来木工班组增加一层模板方木等材料，项目部给与该班组补贴13万元的材料款。**来完成相应施工工程后，***于2021年6月13日确认**来该工程的工程款为2308684元。另查明，涉案的炉渣资源综合利用项目决算价为22828398元，华川实业集团已向鑫业公司付清涉案工程款，鑫业公司已就该项目支付给***工程款26660549.67元。涉案集中供热二期改造工程二标项目已送审，送审价为2100万元，华川实业集团已付鑫业公司工程款18285703.59元，鑫业公司已就该项目支付给***工程款23402785.63元。***已付**来二项工程的工程款共计3905000元，尚有1002982元工程款未付。 一审法院认为，民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。鑫业公司承包涉案工程后，将全部工程转包给***。嗣后，***又将涉案木工工程分包给**来施工，**来作为分包工程实际施工人在完成合同约定义务后，有权要求***全额支付工程款。根据**来与***的结算，**来完成的工程量为2599298元＋2308684元=4907982元，**来要求***支付尚欠1002982元工程款并支付从起诉之日起至实际履行之日止的银行利息，于法有据，依法应予支持。虽然司法解释规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。但该司法解释仅仅规定了人民法院应当受理实际施工人以转包人、违法分包人为被告提起的诉讼，并没有规定转包人应当与违法分包人一起共同承担给付违法分包人拖欠的工程款。对于是否应承担共同支付工程款的责任，还是应当审查转包人是否有截留发包人划拨的工程款。根据查明的事实，足以确认鑫业公司已经将发包人华川实业集团划拨的工程款按约支付给***，为此，**来要求鑫业公司共同承担支付拖欠工程款，缺乏事实根据和法律依据，依法不予支持。华川实业集团已付清炉渣资源综合利用项目工程款，而集中供热二期改造工程二标项目目前正在送审，无法确定华川实业集团是否存在欠付工程款的情况。为此，**来要求华川实业集团在欠付工程款范围内向**来承担支付工程款的责任，依据不足，不予支持。***、华川实业集团经合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为对其享有的答辩权和质证权的放弃，依法可缺席判决。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第七百八十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款、第二十六条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、***于判决生效后五日内向**来支付工程款1002982元，并赔偿利息损失（自2021年12月6日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）。二、驳回**来的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6913元，由***负担。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，鑫业公司承包涉案工程后将工程转包给***，***又将涉案木工工程分包给**来施工，鑫业公司并非合同相对人，**来向鑫业公司主张工程款缺乏依据。华川实业集团已向鑫业公司付清涉案工程款，故**来主张华川实业集团在欠付工程款范围内承担责任缺乏法律依据，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13826元，由**来负担。 本判决为终审判决。 审判长** 审判员** 审判员** 二〇二二年四月十八日 代书记员施金金