**、中铁十七局集团有限公司劳务合同纠纷民事一审民事判决书

太原铁路运输法院

民 事 判 决 书

（2021）晋7102民初322号

原告：**，男，1976年4月11日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。

委托诉讼代理人：鲁某，浙江厚望律师事务所律师。

委托诉讼代理人：万某，浙江厚望律师事务所律师。

被告：中铁十七局集团有限公司，住所地山西省太原市小店区平阳路84号。

法定代表人：陈某，董事长。

委托诉讼代理人：武某，女，1969年4月10日出生，汉族，该公司员工，住河北省鹿泉市获鹿镇。

委托诉讼代理人：李某，男，1988年6月10日出生，汉族，该公司员工，住河北省保定市涞水县。

第三人：浙江金华奥丰建设工程有限公司，住所地浙江省金华市婺城区双龙北街602号。

法定代表人：伍某，执行董事。

委托诉讼代理人：冯某，男，1982年5月29日出生，汉族，该公司员工，住浙江省金华市金东区。

原告**与被告中铁十七局集团有限公司、第三人浙江金华奥丰建设工程有限公司劳务合同纠纷一案，本院于2021年7月19日立案后，依法适用简易程序，由审判员杨永生独任审理。因案情复杂转为普通程序，组成审判长杨永生、与审判员冯璐、王毅参加的合议庭审理。于2021年9月3日第一次、2021年12月10日第二次、2021年12月31日第三次公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人鲁某、被告委托诉讼代理人武某、李某、第三人委托诉讼代理人冯某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付劳务价款3748391.16元，并赔偿相应利息损失（以3748391.16元为基数，自2018年11月23日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以3748391.16元为基数，自2019年8月20日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．判令被告退还原告支付的保证金、农民工工资保证金等共计1370870元，并赔偿相应利息损失（以1370870元为基数，自2020年1月1日起至实际退还之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3．诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告为完成“庐铜铁路站前一标”项目施工任务，于2014年9月1日与原告的挂靠单位浙江金华奥丰建设工程有限公司订立《路基土石方工程工序劳务作业协作施工合同书》，约定原告以自有劳务和小型机具设备为被告提供劳务，编入被告“路基七工班”，为路基土石方的开挖、回填、摊平、碾压、增运等工程范围内的全部工序及施工项目，作业期限自2014年9月2日至业主或被告要求的竣工的日期，预留累计价款的5％作为合同质量保证金，5％作为农民工工资保证金。后原告组织施工队伍进场施工，按期完成施工任务。2018年11月22日，原、被告以《庐铜项目路基七工班（**）结算协议》确认，原告已完工劳务的应得款为13204002元，质保金在被告承包的全部工程完工经业主验收通过之日期满两年后一次性退还，农民工工资保证金在原告完成分包的全部劳务或工程初验通过，且无拖欠农民工工资时一次性退还。庐铜铁路于2018年12月29日已投入运营，质保金与农民工工资也已到期，被告应当向原告支付剩余劳务费及质保金和农民工工资保证金。

被告中铁十七局集团有限公司辩称：1．原告主体不适格，原告与被告没有合同关系，被告只与浙江金华奥丰建设工程有限公司签订了劳务作业施工合同，请求驳回原告诉讼请求；2．经核查，截止目前被告尚欠浙江金华奥丰建设有限公司工程款及各项费用680436.06元；3．第三人施工完毕后，其发现设计图纸C组填料项目误写为5％改良土，应予以扣款；4．认为其不存在逾期支付违约责任。

第三人浙江金华奥建设工程有限公司述称：1．**挂靠我单位进行的具体施工，我单位只收取管理费用；2．发票已全部开具并交付被告；3．债权转让函已发给被告。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提供的《路基土石方工程工序劳务作业协作施工合同书》、银行明细单、庐铜铁路-百度百科，被告提供的路基七工班2017年3-12月农民工工资发放表，各方当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院作如下认证：

对原告提供的《路基七工班（**）结算协议》，证明2018年11月22日，被告与第三人结算第三人应得价款为13204002元，质量保证金685435元于被告承包工程全部完工经业主验收通过之日期满两年内一次性退还第三人，农民工工资685435元，在第三人完成分包的全部劳务或工程初验通过，且无拖欠农民工工资时一次性退还。被告认为该协议是施工过程中形成的，不是最终结算资料。第三人无异议。本院认为，该协议明确载明“本协议为最终结算协议，再无任何遗留问题”，可以认为该协议属于结算协议的性质，故对该证据本院予以采信。对原告提供的《工程完工结算审核报告单》《工程项目劳务末次计价结算审批单》，证明截止2018年12月6日，第三人劳务计价金额为13204002元，付款金额为1370870元，暂扣质保金或农民工工资保证金1370870元，未支付金额为3748391.16元。被告认为该协议是施工过程中形成的，不是最终结算协议。第三人无异议。本院认为，该报告单和审批单是在履行过程中形成的，与《路基七工班（**）结算协议》内容一致，可以互相印证，故对该证据本院予以采信。对原告和第三人均提供的《工程内部责任制合同》及“关于把你司欠付我司的劳务价款和应退还的保证金直接支付给**的函”，证明**挂靠浙江金华奥丰建设工程有限公司承揽庐铜铁路站前一标项目劳务作业，浙江金华奥丰建设工程有限公司承诺其与被告结算的剩余欠款、质保金、农民工工资直接支付给**。被告认为，其无法确认真伪，且未收到上述函，不予认可。本院认为，签订工程承包合同的原告与第三人均认可挂靠和将剩余债权转让的事实，且开庭审理时被告已知悉该债权转让函的内容，故对该证据本院予以采信。对原告提供的路基七工班劳务作业成果计算表、《会议纪要》、补充合同、临时取土协议书等证据，证明2015年10月31日被告结算路基七工班劳务作业累计确认金额为13708713元，且5％改良土是按被告要求施工的，不应该扣除。被告认为5％改良土应按图纸计量。第三人无异议。本院认为，上述证据是在施工过程中实际形成的，且《会议纪要》表明由于现场施工组织调整改变，路基七工班部分施工内容造价发生了改变，原设计取土场无法利用，为解决土源问题，各路基工班积极与当地村委或村民沟通协商，在施工周边寻找地场，按合同约定取土场临时用地费用应由项目部承担，为保证施工进度，取土场临时用地由路基七工班（**）代为支付，该笔费用应由被告承担，故对该证据本院予以采信。对原告提供的税收完税证明和净入库查询，证明2015年1月1日至2016年4月30日，第三人向庐江县税务局交纳税款并开具相应发票。被告认为其受疫情影响无法核实真伪。第三人无异议。本院认为，上述证据有庐江县税务局征税专用章，可以证明第三人按时缴纳税款并开具相应发票，故对该证据本院予以采信。

对被告提供的记账凭证、《补充结算扣款单》及施工图纸，证明施工过程中的改良土计价工程量已超越设计及合同约定，应予扣回，金额为4438825.1元。原告和第三人均认为，上述证据系被告单方作出，5％改良土是被告以《会议纪要》方式要求原告施工的，与图纸不具有关联性。本院认为，该补充结算扣款系被告单方作出，且形成时间晚于其与第三人确认结算价款之后，与合同约定的固定综合单价承包风险负担相佐，故对该证据本院不予采信。

本案经审理认定事实如下：2014年7月2日，原告**与第三人浙江金华奥丰建设工程有限公司签订《工程内部责任制合同》，约定原告承包第三人承揽的新建庐铜铁路站前一标工程DK19＋178～DK21＋200段区间路基土石方工程。2014年9月1日，原告**以第三人（乙方）的名义与被告下属庐铜铁路站前一标项目经理部（甲方）签订《路基土石方工程工序劳务作业协作施工合同书》，约定乙方以自有劳务和小型机具设备向被告提供劳务，编入甲方路基七工班参与甲方组织的施工生产，作业内容为新建庐铜铁路站前一标工程DK19＋178～DK21＋200段区间土石方工程的路基土石方开挖、回填、摊平、碾压、增运等工程范围内的全部工序及施工项目。本合同价款实行固定综合单价承包，乙方办理计价手续，领取劳务或工程款项时，必须提供当期全额增值税发票，否则甲方拒绝付款。每月25日前，甲乙双方共同对所完成的合格工程项目按合同规定进行验工计量并对符合计量支付要求的项目编制《劳务（机械）作业成果计算表》，根据甲方经理批复的《劳务（机械）作业成果计算表》，按合同约定扣除相关费用后，支付乙方当期结算劳务款或工程的88.5％（扣除0.5％的保险费用、预留5％的合同质量保证金、预留5％的农民工工资保证金、抽取1％的进度考核基金）；质量保证金在甲方承包的全部工程完工验收通过之日期满一年后一次性退还乙方；农民工工资保证金在乙方完成分包的全部劳务或工程初验通过，且无拖欠农民工工资时，一次性退还乙方。后原告**代表第三人组织人员进场施工作业。2015年10月31日，被告结算路基七工班劳务作业累计确认金额为13708713元。2015年1月1日至2016年4月30日，第三人向庐江县税务局交纳税款并开具相应发票交付被告。2018年11月22日，甲乙双方签订《庐铜项目路基七工班（**）结算协议》，约定乙方在庐铜铁路站前一标项目经理部段内施工的劳务承包完成的所有应得款为13204002元，其中计价总额为13419633元，按合同约定扣减进度考核基金137087元，扣减保险费68544元，扣减缺陷修复费10000元，剩余全部属于乙方最终计量款项；预留累计5％款额（685435元）作为合同质量保证金，累计5％的款额（685435元）作为农民工工资保证金，合同质量保证金和农民工工资保证金在保证期内不计利息。质量保证金在甲方承包的全部工程完工经业主验收通过之日期满两年后一次性退还乙方；农民工工资保证金在乙方完成分包的全部劳务或工程初验通过，且无拖欠农民工工资时，一次性退还乙方。2018年12月6日，甲乙双方确认甲方已支付乙方劳务费和转扣材料费金额为8084740.84元，暂扣质保金或农民工工资保证金1370870元，未支付金额为3748391.16元。2018年12月29日，庐铜铁路开通运营。2020年1月23日，甲方根据乙方提供的3-12月农民工工资发放表分别向**、倪成、张立军、叶航支付劳务费50000元，共计200000元。2021年2月12日，浙江金华奥丰建设工程有限公司向中铁十七局集团有限公司出具函承诺**挂靠其提供劳务服务，并将剩余债权5119261.16元（包括劳务价款3748391.16元、应退还的保证金1370870元）转让给**，直接支付给**。2021年9月3日，第一次庭审时被告已知悉该函。截止目前，被告尚欠原告劳务费3548391.16元、质量保证金685435元和农民工工资保证金685435元。

本院认为，本案的争议焦点是：1．原告**与第三人浙江金华奥丰建设工程有限公司是何种法律关系，原告主体是否适格的问题；2.5％改良土费用由谁负担的问题；3．逾期付款损失应当如何计算的问题。

对于第一个争议焦点。本案原告**是以与第三人浙江金华奥丰建设有限公司签订工程承包合同的形式，借用第三人名义参与新建庐铜铁路站前一标DK19＋178～DK21＋200段区间路基土石方工程的劳务施工作业。第三人亦认可**是挂靠其提供劳务服务的，即没有施工资质的实际施工人**借用有资质的建筑施工企业浙江金华奥丰建设工程有限公司名义从事施工，**与浙江金华奥丰建设工程有限公司之间的法律关系为挂靠关系。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，本案涉案工程均由**组织人员完成劳务作业，劳务费的结算以及2015年10月30日至2020年1月23日被告将部分劳务费直接支付给**个人账户，均说明**系本案的实际施工人，其作为原告起诉违法分包人中铁十七局集团有限公司符合法律及司法解释的相关规定，故原告主体适格。

本案的本质是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，案由应该属于建设工程施工合同纠纷，而不是劳务合同纠纷。

对于第二个争议焦点。《关于路基七工班**取土场临时用地费用会议纪要》载明“由于现场施工组织调整改变，路基七工班部分施工内容造价发生了改变，原设计取土场无法利用，土源成为制约路基施工进度的主要问题，为有效解决现场取土场问题，项目部工程例会上要求各路基工班不要完全依靠项目部和工区去解决取土场问题，要充分发挥主观能动性，积极与当地村委或村民沟通、协商，在施工周边寻找土场。按照合同约定，取土场临时用地费用应由项目部承担，但在施工过程中为确保施工进度，尽快解决土场问题，取土场临时用地由路基七工班（**）代为支付”，说明取土场临时用地费用由**代为垫付，由项目部承担。这与《路基土石方工程工序劳务作业协作施工合同书》附件一工序作业项目内容及单价表中的“借土改良（5％消石灰）”作业工序内容并不矛盾，多出的临时用地取土费用应当由被告承担。且该合同中合同价款实行固定综合单价承包，该固定综合单价是有一定范围内的风险费用，承包商承担价格的风险，发包商承担量的风险，作为发包商的中铁十七局集团有限公司在结算时应当知道合同内容中关于固定综合单价的风险负担，而不应在双方结算后再将该风险转嫁给对方，这样有违合同约定。故5％改良土费用应当由被告负担。

对于第三个争议焦点。关于本案工程价款结算的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，本案原告**挂靠第三人浙江金华奥丰建设工程有限公司参与施工，本质上实际施工人**没有资质而借用第三人名义的获取施工资质，第三人则是收取管理费用，不参与施工作业，属于违法分包，故第三人与被告签订的《路基土石方工序劳务作业协作施工合同书》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，考虑到建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料等物化在建筑产品中的过程，合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约的状态，只能按折价补偿的方式处理。本案庐铜铁路于2018年12月29日开通运营，视为该工程验收合格，折价补偿应当充分尊重当事人在订立合同时的真实意思表示，可以参照合同约定结算工程价款。

关于劳务费支付时间的问题，根据合同约定根据每月项目经理批复《劳务（机械）作业成果计算表》扣除相关费用后按当期结算劳务款或工程款的88.5％支付，被告应当在最后一次《劳务（机械）作业成果计算表》的结算日期2015年10月31日向第三人支付剩余劳务费用，但原告主张以签订《庐铜项目路基七工班（**）结算协议》的日期即2018年11月22日的次日起计算利息损失金符合约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”的规定，本案合同未约定利息支付标准，故应当自2018年11月23日起至判决指定期限届满之日止按同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算。

质量保证金与农民工工资保证金在《庐铜项目路基七工班（**）结算协议》里对原合同内容作了部分修改，结算协议约定“质量保证金在甲方承包的全部工程完工经业主验收通过之日期满两年后一次性退还乙方”，庐铜铁路于2018年12月29日开通运营，视为该工程验收合格，至2020年12月29日届满，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“有下列情形，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满”的规定，质量保证金期限已经届满，被告应当返还原告质保金，故质量保证金利息损失以685435元为基数，自2020年12月30日起至判决指定的履行期限届满之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

结算协议约定“农民工工资保证金在乙方完成分包的全部劳务或工程初验通过，且无拖欠农民工工资时，一次性退还乙方”，庭审中原、被告双方均认可不存在拖欠农民工工资情况，原告提供劳务的最后时间节点为2015年10月31日，至此原告提供的劳务作业全部完工，但此时间节点已经超过结算协议再次确认农民工工资保证金返还时间，故该时点节点不能适用，应当按工程初验通过的时间节点计算。庐铜铁路于2018年12月29日开通运营，视为该工程验收合格，可以此时间节点计算利息损失，因原告主张以2020年1月1日起算利息损失，该时间晚于开通运营时间，故以原告主张时间作为农民工工资保证金利息损失的起算时间，该利息损失以685435元为基数，自2020年1月1日起至判决指定的履行期限届满之日上按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第十七条第（一）项、第二十六条、第四十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告中铁十七局集团有限公司于本判决生效之日后十日内支付原告**劳务费3548391.16元，并赔偿相应利息损失（利息分三段计算：以3748391.16元为基数，自2018年11月23日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以3748391.16元为基数，自2019年8月20日起至2020年1月23日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以3548391.16元为基数，自2020年1月24日起至判决指定的履行期限届满之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

二、被告中铁十七局集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告**质量保证金685435元，并赔偿相应利息损失（以685435元为基数，自2020年12月30日起至判决指定的履行期限届满之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

三、被告中铁十七局集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告农民工工资保证金685435元，并赔偿相应利息损失（以685435元为基数，自2020年1月1日起至判决指定的履行期限届满之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。

四、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费23817元，由被告中铁十七局集团有限公司负担22864元（于判决生效后七日内交纳），原告**负担953元（已交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于太原铁路运输中级法院。

审判长　杨　 永　 生

审判员　    冯璐

审判员　    王毅

二〇二一年十二月三十一日

书记员　    裴玮