江***佳通信服务有限公司等与北京城建长城建设集团有限公司合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京01民终1206号 上诉人（原审被告）：江***佳通信服务有限公司，住所地江西省赣江新区直管区儒乐湖新城金山大道2333号绿地儒乐星镇A1-8#号楼104室。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司总监。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（天津）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京城建长城建设集团有限公司，住所地北京市海淀区大柳树路15号办公楼。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，北京市京师律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市京师律师事务所实习律师。 原审第三人：江西网来贸易有限公司，住所地江西省九江市开发区长城路121号恒盛科技园12号楼A区303、305室。 法定代表人：**，总经理。 上诉人江***佳通信服务有限公司（以下简称鑫隆佳公司）因与被上诉人北京城建长城建设集团有限公司（以下简称城建长城公司）、原审第三人江西网来贸易有限公司（以下简称江西网来公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初55474号民事判决，向本院提出上诉。本院于2023年2月7日立案后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条之规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 鑫隆佳公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项、第二项，改判鑫隆佳公司于判决生效后三十日内给付城建长城公司合作款项5189360.84元，或发回重审；2.一、二审诉讼费、保全费由城建长城公司承担。主要事实与理由：一、一审法院事实认定错误。一审法院认定鑫隆佳公司明确表示不履行合同义务，并据此认定鑫隆佳公司应在合同约定履行期届满前支付未到期款项，***佳公司从未表述过不履行合同义务，而一审法院却毫无根据地认为鑫隆佳公司与城建长城公司之间的合同加速到期，属于事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国民法典》第578条，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。本条款是指一方当事人不履行合同义务，即主观上故意不履行，是指即使有资产也故意不还款的情形，而鑫隆佳公司并非故意不支付合作款项，而是因为城建长城公司始终未履行其负责合同项目的维修义务，在鑫隆佳公司合理催告后，仍故意不履行。城建长城公司的违约行为在先且持续进行。而鑫隆佳公司在前期已按照相关合同约定比例支付了应付款项，对于不支付后期款项不具有主观的故意。因此，本案并不适用该条法律规定。且我国现行有效的法律规定中也未规定此情形下法定的违约责任是支付剩余全部款项。因此，鑫隆佳公司不应当据此承担违约金支付责任，甚至一次性支付剩余全部款项的责任。三、鑫隆佳公司应偿还款项应当计算至城建长城公司提起一审诉讼、法院立案之日。根据2020年9月1日《补充协议书》约定的内容，建设费用30期届满的时间应为2022年12月；利润分成的支付期应自2020年9月至2023年2月。对于已届清偿期的部分，具体截止期限应当以城建长城公司提起诉讼时为准。截止本案一审立案时（2021年11月），已到期而未支付的合作款项为6657286.83元。同时，因案涉项目工程在施工及交付验收期间存在诸多因违反合同约定的缺项及质量问题，***佳公司多次催促，城建长城公司未予解决，鑫隆佳公司为业主兴业银行顺利入住，被迫代为履行维修费用为1467925.99元，该笔款项应从合作款项中予以扣减，一审法院未予以理会。综上，鑫隆佳公司应支付的金额为5189360.84元。 城建长城公司辩称，鑫隆佳公司的上诉请求没有事实和理由。一、城建长城公司有权主张债务（合同）加速到期，鑫隆佳公司应一次性支付剩余全部款项，并承担违约金支付责任。鑫隆佳公司在涉案工程已竣工验收合格并实际交由业主兴业银行投入使用的情况下拒不如期付款，根据《合作协议书》第八条第六款的约定，鑫隆佳公司逾期付款超过60天的，城建长城公司有权要求鑫隆佳公司一次性支付合同未支付款，并支付1%的违约金。涉案《合作协议书》已就加速到期相关事项进行约定，赋予城建长城公司作为债权人主张“债务加速到期”的约定**。其次，结合其未按时支付相关款项的事实及鑫隆佳公司在一审提交的证据、庭审抗辩态度及相关答辩意见，足以证***佳公司明确表示不履行合同义务，根据《中华人民共和国民法典》第578条、第646条及《最高人民法院印发<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》第17条的相关规定，城建长城公司有权在履行期满前请求鑫隆佳公司支付相关款项，这是法律赋予城建长城公司的“债务加速到期”**。除了法定的五种债务加速到期情形外，审判实务中与本案类似纠纷中，另有部分根据《中华人民共和国民法典》第646条规定参照适用买卖合同债务加速到期的相关规定进行终审裁判的案件。最后，根据《中华人民共和国民法典》第577条规定，违约责任形式包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失等，结合《合作协议书》第八条第六款的约定，鑫隆佳公司应一次性支付剩余全部款项，并承担违约金支付责任。二、在一审法院已对双方应付价款、已付价款查明，且双方当事人均无异议的情况下，城建长城公司主张债务一次性加速到期，鑫隆佳公司应支付的款项就应该为剩余一次性到期的款项及违约金，并不限于本案城建长城公司提起诉讼、法院立案之时。三、鑫隆佳公司主张的“扣减事宜”已经由一审法院审理并作出了认定，现鑫隆佳公司提起上诉，但并未提交任何新证据，即现有证据达不到其证明目的，其主张扣减的请求没有事实和法律依据。 江西网来公司向本院提交书面意见述称，一、案涉合作项目涉及的施工和采购等事项已全部由江西网来公司等主体施工安装完毕，鑫隆佳公司、城建长城公司及兴业银行已验收合格，并且交付使用2年多，应该按照合同支付款项；二、鑫隆佳公司和城建长城公司是否应该支付违约金或者从什么时间计算违约金，江西网来公司不发表意见，同意法院按照法律规定裁判；三、鑫隆佳公司按照判决支付款项没有多付，而是少付了设计变更产生的增项费用近190万元左右，由于城建长城公司没有上诉，江西网来公司将以实际施工人身份在项目所在地南昌市法院起诉鑫隆佳公司和城建长城公司。 城建长城公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫隆佳公司向城建长城公司支付合作款项15347155.01元；2.判令鑫隆佳公司向城建长城公司支付逾期付款违约金（以15347155.01元为基数，自2021年2月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算）；3.判令鑫隆佳公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年9月9日，鑫隆佳公司（甲方）与城建长城公司（乙方）签订《兴业银行南昌市天骄广场呼叫中心职场建设项目合作协议书》（以下简称《合作协议书》），主要内容为：第一条、合作内容：1.合作项目名称为兴业银行南昌职场席位服务项目。2.南昌呼叫中心职场位于南昌市经济技术开发***西大街888号天骄广场二楼和三楼，面积6552.06平方米。3.合作期：两年六个月。4.合作内容：4.1甲方以单方名义投标兴业项目，中标后，甲方作为唯一主体与兴业银行签署南昌职场项目合同，具体合同名称以中标后甲方与兴业银行签署合同的名称为准（以下简称兴业合同）。4.2甲乙双方联合商定兴业项目中职场装修、布线、机房、办公家具四个部分建设方案，乙方需向甲方提供甲方要求的相关建设资质及其他兴业银行及甲方要求的资质文件。4.3乙方按照兴业合同具体要求负责职场装修、布线、机房、办公家具四个部分的具体实施，如因乙方负责的部分导致甲方违反兴业合同中约定义务或触犯违约条款的，由乙方承担甲方的全部损失。4.4乙方应按兴业合同约定进行建设，并经甲方和兴业银行对工程验收合格。甲方按兴业合同要求，承担办公设备、网络设备、专线的具体实施。4.5工程施工期：自乙方完成物业交接开工之日起至工程竣工验收合格之日止，非因兴业银行或甲方原因，施工期最长不超过2.5个自然月。第二条、费用及支付：1.建设费用，为乙方在兴业项目承担的职场装修、布线、机房、办公家具四个部分的相关费用，本合同的建设费用具体约定如下：1.1甲乙双方以纸质形式确认对兴业银行施工中职场装修、布线、机房、办公家具四个部分的总成本、税费，并作为附件签署补充协议。1.2建设费用以甲方最终中标价格及方案对应的成本为准，及对应乙方承担部分的金额（未税费用加上对应税费）。1.3如实际施工过程中，实际发生费用与中标价格不一致的，实际发生费用超过中标价格的，建设费用以中标价格为准，实际发生费用未达到中标价格的，建设费用以实际发生费用为准。1.4建设费用的支付，经双方协商，甲方向乙方支付建设费用支付期为30个月，按如下方式进行支付：1）入场施工当月开始支付费用，每月5日前乙方提供增值税专用发票后，甲方收到发票后5个工作日内支付乙方费用。2）从第一个至第十二个月，每月支付建设费用的4.5%，共支付建设费用总额的54%。3）从第十三个月至第二十四个月，每月支付建设费用的3%，共支付建设费用总额的36%。4）从第二十五个月至第三十个月，每月支付建设费用的1.66%，共支付建设费用总额的10%。2.项目收益，指甲方提交兴业银行的中标报价中利润部分，双方具体约定如下：2.1甲方提交兴业银行的中标标价，需甲乙双方确认，报价含总报价、成本分项报价、利润、税费，其中利润率计算出的金额为双方约定的项目收益。2.2项目收益的78%***所有，项目收益的22%***所有（约定详见附件一），双方均以报价单为准，按成本分项的承担比例，分享收益比例。2.3项目收益的支付：甲方需向乙方支付的项目收益，支付周期为30个月，按如下方式支付：1）甲方收到兴业银行第一次款项支付当月，即开始向乙方支付乙方应得收益部分，每月的项目收益总额为附件一项目收益乙方所有部分除以30个月，直至支付完总金额为止。2）支付周期为30个月。3）甲方收到兴业银行支付的项目收益及乙方向甲方开具的服务费增值税发票后，10日内向乙方支付应***所有的项目收益。3.双方应中标后5日内签署补充协议，明确约定以上建设费用和项目收益的具体金额。4.乙方接受甲方可缩短上述1.4条款合作费用支付期，具体缩短周期及支付费用金额，双方另行协商，并签署补充协议。5.入场施工2个月内，如因兴业银行原因通知甲方暂停入场施工，甲方于接到通知2日内，以纸质形式通知乙方暂停入场施工，乙方收到甲方通知后的下一月起，甲方暂停支付合作费用，至甲方以纸质形式通知乙方恢复入场施工后，再继续支付恢复入场施工当月的合作费用。6.入场施工2个月后，如兴业银行未完成项目验收或业务未正式入场，乙方接受甲方暂停支付对应月度的合作费用，至兴业银行完成项目验收及业务正式入场的当月，再由甲方继续支付合作费用，因此产生的支付周期顺延不受合作期到期影响......24、工程验收：24.1验收：甲方与兴业银行在乙方完工后并交付全部完工照片后的二十个工作日内进行验收，如因甲方或兴业银行原因导致验收期顺延，双方另行协商......24.3如甲方提供装修、机房的材料、设备质量不合格而影响工程质量，其返工费用由甲方承担，工期相应顺延。由于乙方原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担，工期不予顺延。24.4工程具备竣工验收条件，乙方按国家和工程所在地有关规定，向甲方提供完整竣工资料和竣工验收报告，甲方在接到上述资料后组织验收。如验收不合格的，由甲方写明并由乙方在限定时间内修改，若乙方无法在限定时间内完工，每逾期一日按日支付总费用1%的违约金。双方接受以兴业银行业务实际投入使用并开始结算视为工程合格。24.5工程验收合格后二日内，乙方向甲方移交完毕，向甲方提供竣工资料两份。24.6工程质量达不到约定标准的部分，甲方一经发现，应要求乙方拆除和重新施工，乙方应按甲方要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。因乙方原因达不到约定标准，由乙方承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延……24.8工程竣工验收通过，乙方送交完工材料及照片的日期为实际竣工日期。工程按甲方要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为乙方修改后提请甲方验收的日期。该协议还约定了办公家具工程条款、工程移交条款、整体工程保修条款、合同的转让变更与解除条款、违约责任、争议解决、合同的生效与变更条款等内容。该协议的附件一合作费用约定显示：此次经双方商定投标方案及报价后，甲方中标兴业银行项目的中标金额为895元/席/月。甲方与兴业银行将签署5年周期的合作协议，经甲乙双方商议，乙方将按照投入占比及甲乙双方的合作周期（2.5年），获得兴业项目利润的22%，即1881000元，由甲方按“第二条第1.4款”的约定付款方式分为30次支付。装修、布线、机房工程、办公家具工程（税率9%）总金额23935443元，未税价格为21781254元，说明为“乙方投入”；设备类日常运维总金额为20479469元，说明为“甲方投入”；利润总金额为8550000元，说明为“分配给乙方利润的22%，1881000元”；合计总金额为52964912元；坐席单价为895元/席/月，中标价格。附件二为清单，并写明“项目施工清单与实际施工结果会存在误差和部分不一致，最终以兴业银行合同需求及兴业银行对职场的验收和使用为准”。 2020年5月7日，鑫隆佳公司（甲方）与城建长城公司（乙方）签订《补充协议书》（以下简称《补充协议一》），新增机房部分建设费用支付的约定，并变更原合同附件一中利润分配的说明部分。 2020年7月7日，鑫隆佳公司（甲方）与城建长城公司（乙方）签订《补充协议书》（以下简称《补充协议二》），新增施工工人工资费用支付的约定。 2020年7月13日，鑫隆佳公司（甲方）与城建长城公司（乙方）签订《补充协议书》（以下简称《补充协议三》），新增办公区空调子系统部分建设费用支付的约定。 2020年9月1日，鑫隆佳公司（甲方）与城建长城公司（乙方）签订《补充协议书》（以下简称《补充协议四》），变更原合同附件一的内容为：此次经双方商定投标方案报价后，甲方中标兴业银行项目的中标金额为895元/席/月。甲方与兴业银行将签署5年周期的合作协议，经双方商议，乙方将按照投入占比及甲乙双方的合作周期（2.5年），获得兴业项目利润的14.94%，即1277232.79元，由甲方按第二条费用及支付第2.3款的约定付款方式分为30次支付。装修、布线、机房工程，办公家具工程（税率9%）总金额为23935443元，未税价格为21781253.13元，为乙方投入；设备类日常运维总金额（含税）为20479469元，为甲方投入，利润为8550000元，按投入待分配给乙方总利润的22.60%，总金额为1931920.87元，经双方商定扣减前三次补充协议中发生的改为甲方承担为支付费用的额外成本654688.07元，核定后分配给乙方的利润总额为1277232.79元（利润占比14.94%）。因各自投入总金额（含税）的变更，未结算的各期建设费用的结算基数在本协议签署后，按照本协议中乙方投入总金额（含税）即17764625.14元核算，结费周期保持不变，即各期结算费用更新如下：建设费用：原合同结算总额23935443元，原合同甲方支付费用总额4050817.86元，原合同甲方已结算费用2120000元，本补充协议签署后待结算总额17764625.14元。各期结算：原合同甲方已结算费用：第一期1060000元，第二期1060000元，已结算合计2120000元；本补充协议结算基数计算（待结算）：第3-11期894808.13元，第12期564424.39元，第13-24期596538.75元，第25-29期330084.78元，第30期338038.63元，待结算合计为17764625.14元。分成部分：原合同结算总额1931920.87元，本补充协议签署后扣减总额654688.07元，原合同甲方已结算费用0元，本补充协议签署后待结算总额1277232.79元，原合同甲方已结算费用为0元，本补充协议结费基数计算（待结算）为第1-30期42574.43元，待结算合计为1277232.79元。 城建长城公司提交《竣工验收资料》，显示施工单位为城建长城公司，建设单位为鑫隆佳公司，监理单位为江西中昌工程咨询监理有限公司，验收日期为2020年6月5日，竣工验收记录显示的开工日期为2019年10月10日，竣工日期为2020年6月5日，单位工程质量控制核查记录（表一、表二）、单位工程观感质量检查记录以及1-3层分部工程验收记录均显示为验收合格，业主单位验收意见处为空白，监理单位、施工单位和设计单位验收意见处均有相关单位印章及相关人员签字。 城建长城公司提交《工程完工交付使用签收单》，显示甲方为鑫隆佳公司，乙方为城建长城公司，内容为“我公司装饰施工的兴业银行南昌市天骄广场呼叫中心职场建设项目，（合同编号：SG2019317），现已完工且质量合格并交付甲方使用，请甲方签字（**）确认。特此说明”，甲方签字处写有“兴业银行南昌市天骄广场呼叫中心职场项目1、2层已于2020年6月8日投入使用。***2020.6.15”，乙方签字处盖有“北京城建长城建筑装饰工程有限公司”印章，并有“**2020.6.8”的签字。 城建长城公司提交《企业询证函》一份，显示该函为鑫隆佳公司发送给城建长城公司，截至2021年12月31日，鑫隆佳公司欠城建长城公司12348749.52元，备注为“其他应付款北京城建长城公司”，该函上盖有“江***佳通信服务有限公司”的印章。鑫隆佳公司确认上述金额与案涉项目款相关，但认为该函并不作为最终结算使用。城建长城公司提交《增项洽谈记录》复制件若干，工程名称均为南昌兴业银行职场席位服务项目，施工单位为城建长城公司，内容包括增加砖砌墙体、防火卷帘门拆除、疫情损失费等等，施工单位处有“**”的签字，部分单据上有鑫隆佳公司代理人***签字的确认事实发生但未确认费用的手写体。城建长城公司称因其将案涉项目部分委托给江西网来公司执行，并签订了相关采购合同，故上述《增项洽谈记录》系江西网来公司法定代表人**提供。江西网来公司对该《增项洽谈记录》的真实性予以确认，并提交上述记录的原件。鑫隆佳公司代理人***确认系其所签，但认为上述工程并非增项。 经法院询问，城建长城公司主张竣工日期是2020年5月3日，并在2020年6月8日交付兴业银行使用。鑫隆佳公司称2020年6月8日之前项目的1层和2层投入使用，3层经过鑫隆佳公司的维修，实际在2020年8月投入使用，并称兴业银行已经与其结费，但兴业银行认为工程迟延所以要求鑫隆佳公司承担了损失。 江西网来公司提交《工程竣工验收及交付表》，显示工程为兴业银行南昌职场席位服务项目临时空调安装，施工单位为江西中杰建设工程有限公司，内容为“空调电缆、***装已全部完成，空调已投入使用两周一切正常，满足目前职场工作情况需求，临时电缆布线符合安全标准”，建设单位意见为“验收合格***”，日期为2020年7月8日。鑫隆佳公司称上述材料系因中央空调没有完成，所以租赁了空调，这是对租赁空调的验收。 庭审中，城建长城公司称鑫隆佳公司应支付建设费用为23935443元、项目收益1277232.79元以及增项费用1887018.01元，已经支付的款项为11752538.79元。鑫隆佳公司认为2020年9月1日之后双方《补充协议五》约定的待结算的建设费用只有17764625.14元，且其在2020年9月1日之后已经支付了第3-8期的建设费用5368848.78元以及第1期至第5期的收益分成款212872.15元。城建长城公司对鑫隆佳公司所称的上述付款期数和数额不持异议。 鑫隆佳公司提交其向城建长城公司的银行汇款回单，显示2020年9月1日之后的付款情况为：2020年9月18日付款42574.43元，2020年12月16日支付85148.86元，2021年1月21日支付85148.86元，上述三笔共计212872.15元系《补充协议五》中第1期至第5期的利润分成款；2020年9月4日支付894808.13元，2020年9月27日付款两笔分别为122617.44元和772190.69元，2020年11月9日付款两笔分别为287809.31元和606998.82元，2020年12月8日付款894808.13元，2020年12月17日付款894808.13元，2021年1月21日付款894808.13元，上述8笔共计5368848.78元系《补充协议五》中第3期至第8期的建设费用。城建长城公司对此不持异议。 关于付款期限，城建长城公司认为2019年8月是入场施工的当月，从该月开始支付建设费用和利润分成款，支付30个月，在2022年2月付清；鑫隆佳公司认为根据《补充协议五》的约定，第3期的款项应当从2020年9月开始支付，直至2022年12月付清，项目分成款第1期款项从2020年9月开始支付，直至2023年2月付清。 经法院询问，鑫隆佳公司认为城建长城公司违约迟延交付工程，且未按约定履行工程维修义务，没有完成工程验收，有一部分应该施工的没有施工，所以鑫隆佳公司根据案涉协议第二条第6款中止支付款项。 鑫隆佳公司提交《工程联系函》两份，均为城建长城公司发送给鑫隆佳公司，日期为2019年10月21日及11月13日。2019年10月21日的《工程联系函》显示主要内容为城建长城公司于2019年8月17日施工人员进场，因施工作业场地未有场地交付、二层外立面开窗等未完成、三层室内应拆除墙面等未完成、排污池工程未开始建造的原因影响城建长城公司正常施工，并希望业主方尽快督促解决。2019年11月13日的《工程联系函》显示主要内容为城建长城公司接到鑫隆佳公司通知于2019年8月正式进场，至11月12日施工已完成65%，但因该项目至今未能提供施工许可证，11月12日经开区城管驻守施工现场责令停工，甲方一直没有合法办理该手续，相关工程不能提供相关单位规划许可证及审核意见书。鑫隆佳公司提交《申请书》一份，显示为城建长城公司于2020年1月12日发送给鑫隆佳公司，主要内容为：因金开集团拆除外窗原因未能办理图纸图审和当地各相关部门的推诿未能办理开工手续，致使项目施工期间2019年11月12日被迫停工，原计划2019年12月底竣工的目标无法实现，接到停工通知后，城建长城公司与执法部门商议后现场留有部分工人继续小规模施工，2020年1月11日复工，至今施工已完成全部工程的70%，折合工程量约1675万元，目前该项目已结付二笔工程款共计212万元，其中63万元用于支付项目劳务费和材料费，其余工程款因分公司负责人违规操作被挪用至其他项目周转，导致本项目未能及时支付劳务方及材料供应方合同节点款而失信。该项目几经波折恢复施工，城建长城公司前期施工已经垫资超出1000万余元，春节将至公司项目周转资金极为困难，为不失信于劳务工人及材料商，特请鑫隆佳公司能够在春节前结付二笔进度款以解燃眉之急。 鑫隆佳公司认为上述《工程联系函》及《申请书》证明城建长城公司自认进场后不具备场地施工条件而停工，故鑫隆佳公司有权按照协议约定停止支付对应月度合作费用。城建长城公司认为其已经按照约定时间于2019年8月17日进场施工，但因兴业银行和鑫隆佳公司原因，现场拆除工程一直未能完成，且兴业银行与鑫隆佳公司长期无法办理施工许可证等施工手续，影响施工进度，项目未能在约定期限完工系鑫隆佳公司未能提供施工条件以及疫情原因，并非城建长城公司的原因所致，且案涉项目已经于2020年5月30日竣工并在2020年6月8日交付使用，项目各方已经接受了项目延期的事实，且鑫隆佳公司在此基础上已经向城建长城公司支付了部分合作费用，故鑫隆佳公司停止付款系其资金支付能力出现问题，并非其所称的城建长城公司施工延期所致。 鑫隆佳公司主张其应向城建长城公司支付的款项中应当扣减网络布线、机房装修、监理费等24项费用合计1467925.99元，认为相关项目属于城建长城公司不按约定内容施工、存在多处缺项及鑫隆佳公司代替支付维修及养护费的情形，并提交《建设工程监理合同》、南昌职场报修单、《产品采购合同》《南昌天骄广场呼叫中心职场工程维护服务协议》以及银行客户回单等材料作为证据。城建长城公司对上述材料的真实性不予认可，认为相关合同及发票均发生在鑫隆佳公司与案外人之间，且案涉项目于2020年6月8日投入使用，兴业银行已经实际入驻，即使出现质量问题属于质保范畴，不是添设新产品，***佳公司的相关证据均为添设新产品；项目是否存在硬件缺失应当经城建长城公司与建设方确认，鑫隆佳公司无权自行决定采购，且其采购产品不能证明已经用于该项目，委托监理方属于建设方的义务，监理费用不应由城建长城公司负担。 鑫隆佳公司提交《通知函》一份，显示落款时间为2021年4月9日，主要内容为：案涉项目未能按照合同约定完全通过验收，城建长城公司未能按照合同约定及时履行保修义务且违反相关补充协议书的约定。城建长城公司确认收到上述《通知函》，但认为《合作协议书》明确约定双方接受以兴业银行投入使用并开始结费视为工程合格，故项目已经满足合同约定的工程合格标准，项目已经经过监理单位和设计单位验收通过，不存在不合格问题，关于项目保修问题，并非拒绝付款的理由。 以上事实，有各方当事人陈述、《合作协议书》《补充协议一》《补充协议二》《补充协议三》《补充协议四》《补充协议五》《增项洽谈记录》、竣工验收资料、《工程完工交付使用签收单》、银行汇款回单、《工程联系函》《申请书》《通知函》等证据材料及本案庭审笔录在案佐证。 一审法院认为：《合作协议书》及五份补充协议书系鑫隆佳公司与城建长城公司的真实意思表示，其内容未违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效，对双方当事人有约束力。关于《合作协议书》中约定的建设费用及项目收益的数额和支付问题，城建长城公司与鑫隆佳公司已经在2020年9月1日的《补充协议五》中予以明确约定，双方均应按此履行，建设费用的结算总额为17764625.14元，项目收益结算总额为1277232.79元。 关于付款时间一节，根据《补充协议五》《合作协议书》以及鑫隆佳公司实际履行部分付款义务的事实，法院认为鑫隆佳公司应自2020年9月开始，每月向城建长城公司支付《补充协议五》约定每期的建设费用及项目收益。城建长城公司主张从2019年8月开始支付建设费用和项目收益，没有事实依据，法院不予支持。根据双方确认的事实，鑫隆佳公司已经支付完毕2021年3月之前的建设费用以及2021年2月之前的项目收益，法院对此予以确认。 关***佳公司主张的停止支付合作费用的答辩意见，法院认为，鑫隆佳公司提交的证据不能证明符合《合作协议书》第二条第6款约定的暂停支付合作费用的条件，且鑫隆佳公司确认案涉项目已经实际投入使用且兴业银行已经结费，故根据《合作协议书》的约定即视为案涉工程合格，鑫隆佳公司的上述答辩意见没有事实和法律依据，法院不予采信。鑫隆佳公司未按《补充协议五》约定支付2021年3月之后的建设费用以及2021年2月之后的项目收益，构成违约，应当继续履行付款义务并支付违约金。 关***佳公司支付建设费用及项目收益的数额，法院认为，虽然根据《补充协议五》付款时间的约定，最后一笔建设费用和项目收益分别在2022年12月及2023年2月到期，但是根据鑫隆佳公司提交的证据以及相关答辩意见，鑫隆佳公司已经明确表示不履行合同义务，故城建长城公司有权在履行期满前请求鑫隆佳公司支付相关款项。因此，鑫隆佳公司应当向城建长城公司支付建设费用12395776.36元以及项目收益1064360.64元，并按照每期到期应付款项以及相应付款期限，支付逾期付款违约金；但对于本判决作出之日时按照《补充协议五》约定尚未到期的建设费用以及项目收益，不予计算逾期付款违约金。关于城建长城公司主张的违约金标准，鑫隆佳公司认为过高并请求法院予以调整，鉴于城建长城公司主张的逾期付款违约金旨在补偿鑫隆佳公司逾期付款给城建长城公司造成的资金占用利息损失，法院认为城建长城公司主张的违约金计算标准过分高***佳公司违约给城建长城公司造成的实际损失，法院以城建长城公司的实际损失为基础，兼顾案涉协议的履行情况、鑫隆佳公司的过错程度以及城建长城公司的预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，判令鑫隆佳公司按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准的1.5倍支付违约金。 关于城建长城公司主张的增项工程费用问题，法院认为，首先，根据《合作协议书》第二条1.3的约定，实际发生费用超过中标价格的，建设费用以中标价格为准，而双方在《合作协议书》以及《补充协议五》中已经实际约定了中标价格为895元/席/月，且相关建设费用亦根据上述中标价格予以计算；其次，按照城建长城公司提交的《增项洽谈记录》显示，鑫隆佳公司在2020年6月确认了部分事实已实际发生，但双方历次的补充协议书尤其是2020年9月1日最终结算的《补充协议五》中均未提及城建长城公司所主张的上述增项工程费用；因此，城建长城公司主张的鑫隆佳公司承担上述增项工程费用没有事实依据，法院不予支持。 当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响法院依据查明的事实依法进行裁判，法院不予一一评述。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十八条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第一款、第二款之规定，判决：一、鑫隆佳公司于判决生效之日起十日内向城建长城公司支付建设费用12395776.36元以及逾期付款违约金（以894808.13元为基数，自2021年4月1日开始至实际付清之日止，以894808.13元为基数，自2021年5月1日开始至实际付清之日止，以894808.13元为基数，自2021年6月1日开始至实际付清之日止，以564424.39元为基数，自2021年7月1日开始至实际付清之日止，以596538.75元为基数，自2021年8月1日开始至实际付清之日止，以596538.75元为基数，自2021年9月1日开始至实际付清之日止，以596538.75元为基数，自2021年10月1日开始至实际付清之日止，以596538.75元为基数，自2021年11月1日开始至实际付清之日止，以596538.75元为基数，自2021年12月1日开始至实际付清之日止，以596538.75元为基数，自2022年1月1日开始至实际付清之日止，以596538.75元为基数，自2022年2月1日开始至实际付清之日止，以596538.75元为基数，自2022年3月1日开始至实际付清之日止，以596538.75元为基数，自2022年4月1日开始至实际付清之日止，以596538.75元为基数，自2022年5月1日开始至实际付清之日止，以596538.75元为基数，自2022年6月1日开始至实际付清之日止，以596538.75元为基数，自2022年7月1日开始至实际付清之日止，以330084.78元为基数，自2022年8月1日开始至实际付清之日止，以330084.78元为基数，自2022年9月1日开始至实际付清之日止，以330084.78元为基数，自2022年10月1日开始至实际付清之日止，以330084.78元为基数，自2022年11月1日开始至实际付清之日止，均按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准的1.5倍计算）；二、鑫隆佳公司于判决生效之日起十日内向城建长城公司支付项目收益1064360.64元及逾期付款违约金（以42574.43元为基数，自2021年3月1日开始至实际付清之日止，以42574.43元为基数，自2021年4月1日开始至实际付清之日止，以42574.43元为基数，自2021年5月1日开始至实际付清之日止，以42574.43元为基数，自2021年6月1日开始至实际付清之日止，以42574.43元为基数，自2021年7月1日开始至实际付清之日止，以42574.43元为基数，自2021年8月1日开始至实际付清之日止，以42574.43元为基数，自2021年9月1日开始至实际付清之日止，以42574.43元为基数，自2021年10月1日开始至实际付清之日止，以42574.43元为基数，自2021年11月1日开始至实际付清之日止，以42574.43元为基数，自2021年12月1日开始至实际付清之日止，以42574.43元为基数，自2022年1月1日开始至实际付清之日止，以42574.43元为基数，自2022年2月1日开始至实际付清之日止，以42574.43元为基数，自2022年3月1日开始至实际付清之日止，以42574.43元为基数，自2022年4月1日开始至实际付清之日止，以42574.43元为基数，自2022年5月1日开始至实际付清之日止，以42574.43元为基数，自2022年6月1日开始至实际付清之日止，以42574.43元为基数，自2022年7月1日开始至实际付清之日止，以42574.43元为基数，自2022年8月1日开始至实际付清之日止，以42574.43元为基数，自2022年9月1日开始至实际付清之日止，以42574.43元为基数，自2022年10月1日开始至实际付清之日止，以42574.43元为基数，自2022年11月1日开始至实际付清之日止，均按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准的1.5倍计算）；三、驳回城建长城公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，双方均未提交新的证据。 经查，一审判决书中所称《补充协议五》即为2020年9月1日双方签订的《补充协议书》，一审判决表述有误，本院予以纠正。 本院经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。上述事实还有当事人的二审陈述意见等在案佐证。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二十条规定：“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定”。本案争议的合同履行跨越民法典施行前后，应当分别适用相关法律、司法解释。本案二审争议焦点为鑫隆佳公司应当向城建长城公司支付的合作款项及违约金数额。 鑫隆佳公司与城建长城公司签订的《合作协议书》及补充协议书系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。双方当事人应当按照合同约定全面、及时履行合同义务。《中华人民共和国民法典》第五百七十八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。”第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，根据鑫隆佳公司与城建长城公司签订的《合作协议书》及补充协议，鑫隆佳公司应当按月向城建长城公司支付2021年3月之后的每一期建设费用以及2021年2月之后的每一期项目收益。在合作项目已经实际交付使用的情况下，鑫隆佳公司未按期支付，且在诉讼过程中表示拒绝支付建设费用及项目收益。鑫隆佳公司以明确的意思表示及行为表明了其公司不履行价款给付义务。《合作协议书》第八条第六款约定，鑫隆佳公司逾期付款超过60天的，城建长城公司有权解除合同，并要求鑫隆佳公司一次性支付合同未支付款。该条约定位于违约责任条款之中，其目的系为督促鑫隆佳公司履行付款义务，保障城建长城公司合法权益。在合作项目已经实际交付使用的情况下，按照该条约定意旨，城建长城公司请求鑫隆佳公司一次性支付合同未支付款亦未超出鑫隆佳公司的合理预期。鑫隆佳公司表示在诉讼过程中未向城建长城公司支付过诉争款项。鉴于本案审理期间鑫隆佳公司的付款义务均已到期，为一次性解决纠纷，一审法院认定鑫隆佳公司对城建长城公司负有的未到期债务加速到期，结果上并无不当。一审法院对于判决作出之日尚未到期的建设费用及项目收益，亦未判令鑫隆佳公司支付逾期付款违约金。鑫隆佳公司上诉主张应偿还款项计算至城建长城公司提起诉讼、立案之日，无法律依据，本院不予支持。 《中华人民共和国民法典》第五百六十八条规定第一款规定：“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。”鑫隆佳公司上诉主张以其支付的代为履行维修费用抵扣应向城建长城公司的应付款项，鉴于对鑫隆佳公司主张的代为履行维修费用是否属于城建长城公司应当承担的债务双方存在争议、鑫隆佳公司在二审中表示已提出另案诉讼，对其该项上诉理由，本院不予支持。 《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国民事诉讼法 >的解释》（2022年修正）第三百三十二条规定：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十七条第一款第一项规定予以维持。”对于一审判决事实认定瑕疵部分，本院予以纠正。 鑫隆佳公司的其他上诉理由，不影响本院依据查明的事实作出裁判，不再逐一评述。 综上所述，鑫隆佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2022年修正）第三百三十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费69695.43元，由江***佳通信服务有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　宁　韬 二〇二三年三月三十日 法官助理　*** 书 记 员　闫文睿