某某、甘肃建投土木工程建设集团有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘01民终4160号 上诉人（原审原告）：**，男，1966年4月3日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：***，甘肃并欣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃建投土木工程建设集团有限责任公司（原甘肃建投土木工程建设有限公司），住所地兰州市安宁区北滨河中路1272号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**年，甘肃东方人律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：***之助建筑劳务有限公司（原甘肃天地通建筑劳务有限公司），住所地兰州市城关区均家滩341号。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：兰州亨威商苑房地产开发有限公司，住所地榆中县城关镇亨威璟苑A21楼2-3楼。 法定代表人：**选，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃春蕊律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人甘肃建投土木工程建设集团有限责任公司（简称土木工程公司）、被上诉人***之助建筑劳务有限公司（***之助公司）、被上诉人兰州亨威商苑房地产开发有限公司（***威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2020）甘0123民初534号民事判决，向本院提起上诉。本案立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判***公司、土木工程公司、亨威公司作为责任主体，承担各自应承担的责任，向**给付工程劳务款1791400元；本案一、二审全部诉讼费用，均由三被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定**非实际施工人认定事实错误。亨威公司***之助公司没有施工资质，与其签订施工合同，为了质检备案能够通过又与土木公司签订合同，亨威公司将工程一女两嫁，本身存在过错，在实际施工中，劳务公司、土木公司、亨威公司均对**进行管理指示，造成拖欠**的劳务费用均有过错，土木公司和***公司实际管理工程施工，应视为共同承包人，共同承担给付责任。一审未能准确划分并判定责任，请二审依法纠正。 土木工程公司答辩称，**不是法律意义上的实际施工人，不享有法律赋予实际施工人的权利，***劳务公司是案涉项目的实际施工人，**与***公司之间存在劳务关系，是劳务公司之下的施工人，一审未将**认定为法律意义上的实际施工人正确。亨威公司将涉案项目发包给***公司施工，双方存在建设工程施工合同关系，***公司为了完成施工将部分劳务分包给**，双方之间存在劳务分包关系，土木公司不是上述合同关系的参与方，要求土木公司承担责任缺乏合同依据也无法律依据。一审判决建投公司不承担责任正确，请二审法院依法维持一审判决。 亨威公司答辩称，一审判决认定**非实际施工人正确。**是***公司内部劳务作业负责人之一，**带领的农民工班组与***公司之间系劳务承包关系。**不是法律意义上的实际施工人，起诉要求发包人承担责任缺乏事实和法律依据。**施工的劳务工程系整体项目，无法进行独立结算，**与***公司的劳务费用结算对亨威公司没有法律约束力，亨威公司只能根据***公司完成的工程量与***公司进行结算。***公司存在过错导致工程没有完工并被清场，答辩人按照已完工程足额支付了工程款，由发包人承担责任不符合法律规定。请二审法院驳回对亨威公司的上诉，维持原判。 ***公司经合法传唤未到庭答辩亦未提交书面答辩意见。 **向一审法院起诉请求：1、判令土木工程公司、***公司、亨威公司向**给付工程劳务费1791400元；2、诉讼费用由土木工程公司、***公司、亨威公司承担。 一审法院经审理认定事实：2015年5月9日，兰州亨威商苑房地产开发有限公司(发包人)与甘肃建投土木工程建设有限公司(承包人)就榆中县环城西路综合市场-亨威商苑(棚改)项目3#、4#、10#楼及相连地下室建设工程签订《建设工程施工合同》，工程承包范围为亨威商苑施工图及各类变更以内的土建工程、给水、排水、采暖、电气安装工程。其中土建以散水、台阶外边缘为界，给水、排水以出主楼第一个检查井为界(不含检查井)，电气以小区总配电室低压柜出线端为界(含出线电缆压接)，计划开工日期为2015年5月10日，竣工日期为2017年5月10日。2015年5月15日，兰州亨威商苑房地产开发有限公司（发包人）与甘肃天地通建筑劳务有限公司(承包人，现变更为***之助建筑劳务有限公司）又就榆中县环城西路综合市场-亨威商苑(棚改)项目3#、4#、10#楼及相连地下室建设工程签订施工合同，工程承包范围及计划开工、竣工时间同亨威公司与建投公司签订的合同一致。合同签订当日，亨威公司与天地通公司（现***公司）就工程付款进度及方式签订了补充协议。2015年5月27日，天地通公司与**签订建设工程施工劳务分包合同，合同约定：天地通公司将榆中县亨威万象新城4#楼除门窗工程、防水工程、水电安装工程之外的劳务分包给**；主体工作完成，经工程承包人(天地通公司)认可后14天内，劳务分包人(**)向工程承包人递交完整的结算资料，双方按照合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终支付；竣工验收后与发包方审定结算后3个月内留5%质保金，其余全部付清，质保金在保修结束后全部付清。并补充说明：后附报价单最终结算以报价单实际完成的单价结算为依据。其中报价单中载明的大包总价为248元/㎡。同时天地通公司将从亨威公司承包的工程的其他楼宇及地下室工程劳务还违法分包给了**、杨镔、***等人。上述合同签订后，建投公司并未实际投入施工，而是由没有施工资质的天地通公司及**以建投公司的名义进行施工。在施工过程中，2016年3月，亨威公司以天地通公司没有建筑施工资质且拖欠农民工工资为由诉至本院，要求确认双方2015年5月15日签订的建筑施工合同无效。2016年4月22日，亨威公司(甲方)与天地通公司(乙方)签订关于榆中县环城西路综合市场―亨威商苑(棚改)项目3#、4#楼及相连地下室工程的变更协议，其中协议约定：甲方于2016年4月23日8时30分进入该工程施工现场，乙方于2016年4月23日9时开始，在十日内无条件撤离现场；乙方撤离现场完毕后十日内开始核算工程价款；关于农民工工资由劳动局依法核定，由劳动局通知甲方，并由甲方在应付工程价款范围内支付；2015年5月15日甲乙双方签订的关于榆中县环城西路综合市场一亨威商苑(棚改)项目3#、4#、10#楼及相连地下室建设工程施工合同无效。该协议签订后，亨威公司撤诉，并按照协议约定在应付天地通公司工程价款范围内于2015年12月30日、2016年6月1日、2016年7月18日共计垫付天地通公司拖欠的农民工工资10163031.3元，已全部付清工人工资。2017年7月17日，**作为原告起诉甘肃建投土木工程建设有限公司、甘肃天地通建筑劳务有限公司、兰州亨威商苑房地产开发有限公司劳务合同纠纷一案，榆中县人民法院作出(2017)甘0123民初1128号民事判决书，以**未举出涉案工程已竣工验收合格及双方就工程款或劳务费已结算的证据为由，驳回了原告**的诉讼请求。**不服向兰州市中级人民法院提起上诉，兰州市中级人民法院作出(2017)甘01民终2244号民事判决书，驳回上诉，维持原判。亨威公司已通过建投公司、劳动局核定的数额向**支付劳务费共计516.7万元。2018年11月22日，天地通公司项目负责人***与**就亨威万象新城4#主楼大包队劳务费签订结算单一份，共计结算劳务费为695.84万元，未付劳务费为179.14万元，同时约定结算单签认后40天内由天地通公司与亨威公司完成总结算后，再向**支付未付劳务费。至今天地通公司与亨威公司仍未就亨威万象新城4#主楼进行实际结算。天地通公司未向亨威公司提交结算报告，也没有通过诉讼主张权利，致使天地通公司与亨威公司之间是否拖欠工程款及具体数额无法确认。 一审法院认为，综合本案双方当事人的诉辩主张及意见，本案审理的焦点问题是：1、**是否是实际施工人；2、建投公司与亨威公司是否是本案适格的主体。3、**主张支付劳务费条件是否成就。 **在4号楼建设工程中只从***公司分包部分劳务，鉴于**在***公司上报劳务工资表上签字的行为，一审法院认定**没有取代***公司直接和亨威公司发生建筑工程施工合同履约关系，故**带领的农民工班组与建设工程承包人***公司之间系劳务法律关系，**班组作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非法律意义上的实际施工人，不宜认定为3、4号楼实际施工人，**和***公司之间是非法的劳务分包合同关系；亨威公司和建投公司、***公司相同时间段就同一项目各自签订建筑施工合同，两份建筑施工合同除付款方式不一致外，其余内容均一致。该项目由建投公司在建设主管部门备案，亨威公司给建投公司支付过部分工程款，应当认定存在***公司借用建投公司资质的事实，一审法院认定两份建筑施工合同均属无效合同。因此，建投公司、亨威公司应当在欠付工程款范围内向实际施工人承担给付责任。但因实际施工人***公司未按照施工合同约定完成3、4号楼施工工程达到竣工条件，已完工程亦没有通过发包***公司验收结算，且亨威公司已举证证明其给付了工程款，代付了农民工工资，欠付工程款无法确定具体数额，故向***公司承担给付责任的条件不成就。**并非实际施工人身份，在本案中向建投公司及亨威公司主张权利，要求其承担责任缺乏事实及法律依据，故建投公司、亨威公司不是本案适格的主体；**出具的“亨威万象新城4号楼主楼大包队劳务费结算单”是***公司和**核定的单价、核定的面积，***公司对此认可，***公司应当对该结算单载明的未付劳务费承担自认的民事违约法律责任。 综上，根据合同的相对性原则，**与***公司之间存在劳务合同关系，**不是建设施工合同当中的实际施工人，故其向建投公司、亨威公司主张权利缺乏事实及法律依据。**与***公司之间已经结算并由***公司出具了结算单，庭审中***公司认可结算单的结算数额，故***公司应履行合同义务，承担相应的法律责任。***公司辩称付款有明确的条件，结算单签认后40天内由我公司与亨威公司工程验收清楚完成总结算后，再向**支付劳务费。但***公司至今未向亨威公司提交结算报告或以其他方式主张权利进行结算，其消极不作为的行为是对**合法权益的侵害，且本案中**不能突破合同的相对性原则向亨威公司主张权利，***公司的辩解理由不能成立，该院不予采信。为维护正常的社会经济秩序，保护权利人合法权益不受侵犯，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条、《最高人民法院关于适用 二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理对一审法院审理认定的事实予以确认。另查明，甘肃天地通建筑劳务有限公司经工商登记名称现变更为***之助建筑劳务有限公司。甘肃建投土木工程建设有限公司经工商登记名称现变更为甘肃建投土木工程建设集团有限责任公司。 本院认为，本案是因建设工程施工劳务分包引起的纠纷，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。本案二审的争议焦点问题是：一审法院对**非实际施工人身份的认定是否正确；一审判决认定土木工程公司、亨威公司对欠付劳务费不承担责任，判决驳回**对二公司的诉讼请求是否正确。 亨威公司将建设工程发包给不具有建筑施工企业资质的原甘肃天地通建筑劳务有限公司（下称天地通劳务公司），违反法律行政法规的强制性规定，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，双方签订的建设工程施工合同应依法认定为无效合同。天地通劳务公司承包建设工程后又与**签订建设工程施工劳务分包合同，将承包的4号楼主体劳务施工分包给不具有劳务作业施工资质的个人，违反法律行政法规的强制性规定，属于违法分包行为，双方签订的劳务分包合同亦属无效合同。**与天地通劳务公司签订建设工程施工劳务分包合同后组织人员实际完成了4号楼主体工程的劳务作业施工任务，完成的劳务工程已经交付发包方使用，且与违法分包人天地通劳务公司进行了劳务结算。**与天地通劳务公司认可双方之间的建设工程施工劳务分包关系，本案当事人对**与劳务公司存在劳动关系或劳务关系也未举证证明，**一方面对外向违法分包人承揽工程，承担保质保量完成施工任务的义务，另一方面负责组织招收工人完成劳务分包施工任务并向招收的工人承担支付劳务工资的义务，**的行为系履行承包合同的行为。故**属于司法解释规定的法律意义上的实际施工人，根据本案查明事实及司法解释的规定，应依法认定**系案涉劳务分包工程的实际施工人。一审判决认定**非4号楼施工劳务分包工程的实际施工人，认定事实和适用法律错误，本院予以纠正，对**提出一审法院认定其非实际施工人错误的上诉理由予以采纳支持。**系4号楼施工劳务分包工程的实际施工人，实际完成了4号楼主体工程的劳务作业施工任务，完成的劳务工程已经交付发包方使用，且与违法分包人天地通劳务公司进行了劳务结算。其要求天地通劳务公司支付欠付的劳务工程款符合法律和司法解释的规定，于法有据，一审法院判决予以支持正确，本院予以确认。 亨威公司先后就本案所涉工程项目与土木工程公司、天地通劳务公司签订建设工程施工合同。土木工程公司与天地通劳务公司没有直接签订过挂靠协议或性质能够认定为挂靠关系的合同，土木工程公司与亨威公司也对双方系借用资质的挂靠关系的事实不予认可，故一审判决认定存在天地通劳务公司借用土木工程公司资质的事实，认定依据不足，认定天地通劳务公司系实际施工人错误。根据查明的事实、在卷证据及当事人的陈述，案涉工程项目以土木工程公司的名义在建设工程主管部门备案登记施工，在具体施工过程中土木工程公司成立项目部并派出管理人员参与工程项目的施工管理，实际施工人**不仅要接受天地通劳务公司的管理同时也要服从和接受土木工程公司的现场管理、技术指导、进行施工质量整改等，天地通劳务公司和土木工程公司项目部对于**组织招收的施工班组劳务人员的工资发放情况也均分别盖章、签字确认，也说明实际施工人的劳务工程款需要通过土木工程公司支付。综合上述情况，应当认定土木工程公司与天地通劳务公司为案涉建设工程项目的共同承包人，应当对本案实际施工人**完成的劳务分包工程债务共同承担偿付责任。 亨威公司系案涉建设工程的发包方，对于实际施工人**要求发包人亨威公司向其承担付款责任的诉请，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，人民法院应当在查明发包人欠付违法分包人建设工程价款数额的基础上，判决发包人是否应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。从本案审理查明情况看，天地通劳务公司与亨威公司对案涉建设工程没有进行最终结算，亨威公司是否存在欠付工程款的事实及欠付工程款的数额均无证据证明，故**要求发包人亨威公司承担付款责任不符合上述司法解释的规定，本院不予支持。 综上所述，**的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决对实际施工人的认定错误，对土木工程公司与天地通劳务公司的关系及土木工程公司对本案债务的承担认定不当，判决结果应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定，判决如下： 一、维持甘肃省榆中县人民法院（2020）甘0123民初534号民事判决第一项； 二、撤销甘肃省榆中县人民法院（2020）甘0123民初534号民事判决第二项及案件受理费负担部分； 三、甘肃建投土木工程建设集团有限责任公司对***之助建筑劳务有限公司应向**给付的工程劳务费承担连带偿付责任。 四、驳回**对兰州亨威商苑房地产开发有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20922元，二审案件受理费20922元，合计41844元，由***之助建筑劳务有限公司、甘肃建投土木工程建设集团有限责任公司各负担20922元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　杨　清 二〇二一年七月二十七日 法官助理　*** 书 记 员　***