原告***与被告***、被告第三人大庆中蓝宏业建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

大庆市让胡路区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）黑0604民初1498号

原告***，男，1972年3月出生，汉族，无职业，户籍所在地大庆市萨尔图区，现住大庆市萨尔图区。

被告***，男，1965年10月出生，汉族，大庆中蓝科公贸有限公司职工，住大庆市让胡路区。

委托代理人王忠，黑龙江庆大律师事务所律师。

第三人大庆中蓝宏业建筑安装工程有限公司，住所地大庆市萨尔图区。

法定代表人吕化军，该公司经理。

委托代理人宋何伟，黑龙江灵泉律师事务所律师

委托代理人董秀霞，黑龙江中蓝律师事务所律师。

原告***与被告***、第三人大庆中蓝宏业建筑安装工程有限公司（以下简称中蓝宏业）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2015年9月10日作出（2015）让喇民初字第57号民事判决书，被告***不服提起上诉，大庆市中级人民法院于2015年12月22日作出（2015）庆民二民终字第947号民事裁定书，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，由审判员冯玉环担任审判长，与代理审判员张君、人民陪审员徐洪军组成合议庭，于2016年5月19日、2016年5月31日两次公开开庭进行了审理。原告***、被告***及其代理人王忠二次开庭均到庭参加诉讼，第一次庭审时第三人中蓝宏业委托代理人宋何伟、董秀霞到庭参加诉讼。第二次庭审时第三人中蓝宏业委托代理人董秀霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：2012年8月25日，原告从被告处转包中蓝石化（全称中蓝石化有限公司）家属区三区改造工程，双方未签订书面施工合同，协商工程总造价为240万元，待工程验收合格后一次性付清。2013年10月20日该工程经建设单位中蓝石化验收合格，经原告到中蓝石化询问，中蓝石化财务告知原告被告已经将工程款全部结清，但被告并未给原告借款，至2014年春节被告共给付原告115万元，剩余125万元被告至今没有给付，故原告诉至法院，要求被告支付欠款125万元及自2013年10月20日起至判决生效之日止的银行贷款利息。

被告***辩称：1、原、被告不是承包及转包关系，被告只是工程款的协助结算人。2、第三人中蓝宏业公司应在欠付工程款的范围内承担给付责任。3、被告***是中蓝宏业的职工，根据建筑法的第29条，建筑法的第26条，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位和个人，禁止不具备相应资质的单位和个人使用本企业的资质，所以***和第三人签的内部承包协议没有法律效力，对实际施工人没有约束力。民法通则第43条规定，企业法人对他的法定代表人和工作的经营行为承担民事责任，具体到本案中，被告的行为是职务行为，应由第三人承担相应的民事义务。被告在第三人处总施工款为536万元，现在还欠被告260万，包括原告的111万元。

第三人中蓝宏业述称：2012年3月15日至2013年3月14日期间，我公司已将承接的业务及公司的设备全部承包给被告，原、被告之间的转包行为发生在此期间内，承包期内由被告自主经营，自负盈亏，被告对外的债权债务关系与我公司无关，涉案工程是如何议价，如何付款结算及施工过程我公司均不知情，均是被告个人行为。并且，我公司已将涉案工程全部结算给了被告，当时约定的是被告再支付给实际的施工人，所以我公司不应承担，没有义务再给付工程款。

为证实自己的主张，原告向本院提交证据如下：

一、录音光盘及录音整理笔录一份，证明被告承认曾经***给我8笔共计115万元，并且还欠我125万元。被告质证意见为：1、对证据的真实性有异议，认为原告没有提供录音的原始载体。2、这份证据不能证明原告与被告存在转包的关系。被告在其中协助结算制作标书并且管理部分工人的工资，该录音中至始至终没有提到转包的具体内容，另外被告与大庆中蓝科工贸有限公司（以下简称中蓝科工贸）签订的协议无效，被告与第三人无协议。3、原告主张的240万工程款中已付给原告115万，扣掉管理费用税金16万左右，原告应该尚有110万未得到支付。第三人中蓝宏业的质证意见为：1、对证据的真实性有异议。原告未提供原始载体。2、该录音证据能够证实工程的转包行为是原告被告的个人行为与第三人无关。该录音证据进一步证实原被告的债权债务关系与第三人无关。3、中蓝科工贸与被告签属的工程公司施工工程承包协议，协议中约定了第三人在用的资产承包给被告，被告须承担部分工人工资及交付相应的管理费用，在承包期内被告自主经营自负赢亏，承包期间发生的债权债务关系由被告承担与第三人无关。

二、大庆市萨尔图区宝银建材经销处营业执照复印件一份、”证明”一份，收据两份，龙江银行对帐单一份，证明第三人知道这个工程是原告实际施工的，当时原告是施工队的副队长，***是队长，每次要钱都是原告提出来，由***来办。第三人知道此款为三区改造工程款，该款并没有经***转存或提现给原告，而是第三人直接给材料商。被告质证认为原告所列的这些证据均是以第三人产生承包工程的法律关系，与被告方没有直接关系。第三人质证认为该证据只能证明原告曾经购买过这些原材料，证明不了与本案的关联性，而且原告也没有提供其组织机构关系的证明。该工程是第三人承包给被告，由被告转包给原告的。本院认为，原告所提交的上述证据能证明原告在涉诉工程中的实际施工人身份，本院对上述证据予以认定。

三、三区改造验收的会议纪要一份，证明建设单位拨付工程款时间。被告及第三人对证据的真实性有异议，认为该证据证明不了付款时间和竣工时间。

为证实自己的主张，被告向本院提交证据如下：

一、证据一组：1、中蓝宏业财务出具的对帐总明细1份，证明自2012年1月份至2014年底，被告在第三人处施工的工程款总金额518万，此明细表漏算了18万元施工费。2、工程结算明细表4份，证明部分工程款是265万余元，此部分工程款包含在536万元范围内，这些工程是***自己干的，与原告无关。该工程明细表中的冯朝森是发包单位中蓝石化公司的法定代表人，姜波是第三人的财务主管。3、三区改造工程款结算书2份，证明三区改造的金额为257万余元。4、人工费发放表1份，证明第三人陈述的结算给被告的工程款240万元中被告有345040元不是给原告的工程款。5、说明2份，说明上有第三人法定代表人吕化军签字，证明第三人承诺由于预算减少，第三人经公司研究决定扣除税金后，不再收取管理费。第三人承诺金额为132730元由第三人收取原告的其它管理费充减。这两份证据充分说明第三人承诺的对实际施工人的减免政策，说明第三人与实际施工人是承包关系。原告对该组证据均无异议。第三人质证认为：证据1的真实性及证明问题均有异议，该证据系被告单方出具，不具有证明效力。对证据2的真实性及证明问题均有异议，认为该组明细表证据均为复印件，没有来源、出处，并且没有第三人公司的公章，没有法律效力，该组明细表证明不了施工人是被告，在明细表上签字的人不是第三人单位职工，是否为其本人签字无法核实。对证据3的真实性无异议，对证明问题有异议，被告提交的工程造价239万余元的结算书证实施工单位系本案的第三人，被告提交的中蓝石化公司维修工程结算审查定案表从证明中可以看出第三人系该工程的建设单位，该工程施工单位是中蓝恒泰市政工程有限公司与本案无关。对证据4的真实性及证明问题均有异议，认为1、无法证实该证据是原件，2、该证据与本案无关。对证据5的质证意见同证据2的质证意见。

二、《大庆中蓝石化有限公司居住区三区改造工程投标文件》一份，证明涉案工程是真实存在的，原告是实际施工人。原告及第三人对证据的真实均无异议，第三人对该证据证明的问题有异议，认为该投标文件是以第三人的名义制作的，结合中蓝科工贸与被告签属的协议，以及原告提交的录音证据中被告强调其作为招投标支出3万元是事实进一步证实，该投标文件实际主体是本案的被告，被告承包后将工程转包给本案原告，根据合同相对性原则，原告应该向被告主张权利，和第三人无关。本院对该份证据予以认定。

为证实自己的主张，第三人中蓝宏业向本院提交证据如下：

一、《工程公司施工承包协议》复印件一份，证明2012年3月20日被告与中蓝科工贸签订承包协议，双方约定中蓝科工贸将其所属的本案第三人在用的资产及除绿化项目外的施工项目全部承包给被告施工，并且禁止被告转包给他人，承包期内，被告自主经营，自负盈亏，所发生的所有债权债务由被告自行承担，被告在经营过程中所发生的纠纷由被告自行处理，本案涉案工程发生在承包期内，所以是被告将工程转包给原告，双方同时合同的履行期限自2012年3月15日至2013年3月14日。原告对该份证据无异议。被告对证据的真实性无异议，但认为该协议与建筑法相冲突无效。本院对证据的真实性予以认定。

二、维修工单9份，来源于大庆中蓝石化机动部机打，证明该维修工单上明确标注了工单号码，9份工单号码与被告提交的中蓝宏业建筑安装工程有限公司工程结算明细表中的工单编号是一致的，结合第三人出具的上一份承包合同中约定的被告承包期限是2012年3月15日至2013年3月14日，结合维修工单中标注的维修开始时间可以证实被告提交的工程结算明细的时间均发生在承包期满后，工单显示时间均为2013年5、6、8月，进一步证实被告提交证明其施工的工程款项的证据不能证实部分工程是其施工完成。原告认为该证据与其无关。被告对证据的真实性有异议，认为该组证据上没有验收人签字，没有施工单位公章及使用单位意见，也没有相关部门的验收意见，没有法律效力。本院认为，该组证据无出具单位的公章，也无相关人员签字，且原、被告对证据的真实性均有异议，故对该组证据本院不予认定。

三、财务凭证22张，证明第三人已向被告支付三区改造款225万元。原告对证据有异议，认为该财务凭证中有一个是张岩签字，与原告无关，还有一笔是30多万的人工费，那些工人原告都不认识，与原告无关，该财务凭证与***给原告付款的时间和数额都有出入。建设单位总共给第三人分四次付清了三区改造款，时间分别是2012年10月份77万、2013年1月份87万、2014年1月份50万、2015年1月或是2014年年底48万（含三区43万）。原告从***拿走八笔款的时间是2012年10月19日20万、10月26日10万、12月6日15万、2013年2月1日20万、2月24日10万、6月5日10万（靖海涛签字拿走）、12月13日5万、2014年1月26日25万（入的是宝银建材经销处龙江银行的帐）。被告对该凭证中标明是三区改造款的80万予以认可，其它的都不认可，而且从财务凭证中可以看出人工费和沟机费用、质保金等费用等均不是涉案的工程款，与本案无关。本院对证据的真实性予以认定，关于上述证据与本案的关联性，本院将结合其他证据予以认定。

四、中蓝宏业财务制作的***工程结算表（附财务凭证19本，帐册3本）、***2012-2013收入明细表以及***制作的付款明细、***个人承包公司工程账目收支情况，证明被告在第三人的账目情况。原告对账目情况无异议，被告除对管理费627880.46元有异议外，对其它费用情况无异议。被告认为涉案工程的管理费只应扣除税费6.15%，而不是12%。本院认为，根据原、被告进行对账，原、被告对***2012-2013收入情况及应扣除的已付款、公司外购料、人工费、燃料费、工资保险费用等均无异议，故本院予以认定。

本案经开庭审理，对证据的质证、认证，确认本案的法律事实如下：

2012年3月20日，大庆中蓝科工贸有限公司（甲方）与被告***（乙方）签订《工程公司施工承包协议》，约定甲方将所属大庆中蓝宏业建筑安装工程有限公司在用资产承包给乙方经营使用，承包施工范围为中蓝宏业资质允许范围内的施工项目全部由乙方施工，厂区绿化除外。承包期限按三年计算，实行滚动承包，一年一签合同，本合同期限为2012年3月15日至2013年3月14日。承包方式为实行自主经营、自负盈亏，甲方统一财务核算方式的个人承包。承包费用为甲方按照乙方施工结算收入的12%（含税）向乙方收取管理费用，同时乙方负责中蓝宏业三名职工（含乙方本人，如有变动按实际人数核算）的工资、保险、福利等相关费用。双方在合同中还约定了债权债务处理、结算资金的给付时间和违约责任等。

2012年8月7日，中蓝宏业出具授权委托书，委托中蓝宏业***（职务副经理）为代理人，以中蓝宏业的名义参加大庆中蓝物业管理有限公司的居住区三区环境改造工程的投标，以工程总价2578149.76元取得投标。后原告对该工程进行了实际施工。2014年1月9日居住区三区改造（电气）竣工，2014年1月10日居住区三区改造（给排水）竣工。2014年1月14日，被告***在居住区三区改造的施工质量检查验收单签字认可施工质量合格，建设单位大庆中蓝石化有限公司和施工单位大庆中蓝宏业建筑安装工程有限公司工作人员亦在该验收单种签字认可施工质量合格。经中蓝石化、中蓝宏业对该工程进行结算，确定结算金额为2392097.80元。结算明细表中注明：合同价（招标）2578149.67元，合同外增加（会议纪要）162663元，工程量减少（含100管线）166847.16元，扣除160米管线140666.12元（验收合格后在结算），扣除3-7#楼台阶41201.59元（验收合格后在结算）。2014年12月9日，大庆中蓝宏业对居住区三区环境改造项目-整改项目工程结算审查定案，确定160米管线及3-7#楼台阶的工程费用为181081.70元。该工程施工单位标注为中蓝恒泰市政工程工程有限公司。

2012年10月至2014年1月期间，原告通过被告***结回工程款115万元。原告主张与被告商定的工程价款为240万元，并主张向被告支付了转让费15万元，被告认可收到15万元，但称该款不是转让费，而是其与单位签订的协议中的三个人的一年工资和”五险一金”及投标费。

经被告与第三人对账，查明被告在2012年至2014年期间工程总价款为5232337.20元（不包括被告主张的2014年2月18日的2012-2013年度公司内部施工结算说明中的结算金额132730元），扣除工资保险费用162105.57元、燃料费30000元、管理费（12%）627880.46元（其中居住区三区改造结算金额2392097.80元的管理费为287051.74元，居住区三区环境改造项目-整改项目结算金额181081.70元的管理费为21729.80元）、人工费435940元、已付工程款2626988元、公司购材料299707.76元，第三人尚欠被告***工程款1049715.41元。被告及第三人均认可管理费中含税6.15%。但被告认为涉案工程的管理费不应按12%记取，应按6.15%记取。原告则主张其工程总价格当时就议定为可用工程款240万元，不应扣取任何费用。

经审理还查明，由于160米管线、3-7#楼台阶在2014年1月未验收合格，未能结算，2014年2月19日，就三区改造费用问题，第三人作出说明：因三区改造工厂扣除雨排管160米和电缆由10平方变为4平方，导致预算比原来减少20万元，造成施工方亏损，经公司领导决定公司扣除税金后不再收取管理费。按工厂要求3区改造再次施工，以工厂签证为准，并由工厂给予结算。2014年12月9日，该工程即居住区三区环境改造项目-整改项目工程经结算审查定案为181081.70元，

另查明，中蓝宏业资质等级为化工石油设备管道安装工程专业承包叁级，经营范围还包括建材销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。中蓝宏业为中蓝科工贸的下属企业。

本院认为:根据庭审双方当事人及第三人的陈述及举证，可以认定原告***为涉案工程的实际施工人，原告主张该工程系从被告处转包，并给被告转让费15万元，被告虽未与原告签订转包协议，但收取了转让费15万元，且通过其进行了工程款的结算，故可以认定原告与被告形成事实上的工程转包合同关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条”承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”、第二十八条”禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项”建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”之规定，原告与被告之间形成的事实工程转包关系无效。涉案工程已经竣工验收合格，实际施工人***请求支付工程款应予支持。被告与***系事实工程转包关系的相对方，应承担向***支付工程款的义务。被告作为中蓝科工贸的职工，与中蓝科工贸签订的《工程公司施工承包协议》系内部承包协议，其依据该协议，取得第三人的授权，以第三人的名义招标成为涉案工程的施工方，第三人明知***、***均没有相应的施工资质，故存在过错，故第三人应当在欠付工程款范围内承担连带责任。关于涉案工程造价问题，原告主张工程投标价为2578149.76元，其与被告商定的价格是240万，故其主张工程造价为240万，对此被告予以认可，故涉案工程的总造价按240万计算。关于***的工程款中是否应扣减税费问题。本院认为，被告与第三人签订的12%管理费中包含6.15%的税费，该税费属于应依法缴纳的税费，应依法予以缴纳。原告从被告手中承包了该工程，亦应缴纳相应的税款，原告主张不应扣减税款无证据支持，故原告的工程款应扣减税费，即147600元（240万*6.15%）。综上，扣除被告已经给付的工程款115万及税款147600元，被告还应给付原告的工程款为1102400元。对于原告主张利息问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条之规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案工程的竣工验收结算日为2014年1月14日，故利息应2014年1月15日计算，计算方式为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、第十八条判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内给付原告***拖欠工程款1102400元及利息（自2014年1月15日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效之日止）。

二、第三人大庆中蓝宏业建筑安装工程有限公司在未付工程款范围内承担连带责任。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费16961元（原告已预交），由原告承担2239元，由被告***承担14722元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大庆市中级人民法院。

审　判　长　　冯玉环

代理审判员　　张　君

人民陪审员　　徐洪军

二〇一六年七月六日

书　记　员　　翟丽娜

附相关法律条文

1、《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

2、《中华人民共和国建筑法》

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。