***与**、金立、大庆市恒光建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省白城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）吉08民终1105号

上诉人（原审原告）：***，男，1979年9月18日生，汉族，个体，现住吉林省大安市。

委托诉讼代理人：任长春，吉林任长春律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1971年4月27日生，汉族，个体，现住吉林省大安市。

被上诉人（原审被告）：金立，男，***年10月20日生，个体，现住吉林省大安市。

委托诉讼代理人：**，男，1971年4月27日生，汉族，个体，现住吉林省大安市。

被上诉人（原审被告）：大庆市恒光建筑安装工程有限责任公司，地址：黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县泰康镇北街。

法定代表人：孙光亮，经理。

委托诉讼代理人：张子江，男，1989年6月11日生，汉族，该公司工作人员。

上诉人***因与被上诉人**、金立、大庆市恒光建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省大安市人民法院（2018）吉0882民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人任长春，被上诉人**，被上诉人金立委托诉讼代理人**，被上诉人大庆市恒光建筑安装工程有限责任公司委托诉讼代理人张子江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：被上诉人大庆市恒光建筑安装工程有限责任公司建设的大安市南湖家园小区22栋、24栋楼房的建设工程承包给金立和**，之后金立和**将上述楼房的建设工程除去框架的土建工程外，砌空心砖、抹灰、清水棚、外墙保温等工程人工费承包给上诉人，对于上述工程双方2016年8月31日签订了施工合同，合同生效后，上诉人开始施工，被上诉人未按合同规定给付上诉人工程款（楼房），2016年11月上诉人和被上诉人开始结算人工费，被上诉人一拖再拖以开发商没有给付其工程款为由，拒绝结算工程款，工程施工竣工后，被上诉人均没有提出任何异议。现上诉人施工的工程已经交付，被上诉人已经实际使用，业主已经搬进楼房入住，有的楼房被上诉人进行贷款，故应当认定上诉人施工的工程已经合格。而且上诉人与被上诉人**对上诉人施工的工程进行结算，为此**与上诉人两次签订工程结算保证书，双方已经实际履行，**以楼抵给上诉人部分工程款。按照上诉人与**、金立签订的合同的约定以及上诉人和**签订的保证书（结算书），被上诉人**和金立应给付上诉人工程款800512元及利息。上诉人施工的工程竣工后已经交付给**和金立使用，二被上诉人和大庆市恒光建筑安装工程有限责任公司没有提出任何异议，被上诉人**和金立拖欠上诉人的工程款事实清楚，证据确实充分。被上诉人大庆市恒光建筑安装工程有限责任公司尚欠被上诉人**和金立的工程款远远超出被上诉人**、金立尚欠上诉人的工程款数额，故各被上诉人应按照法律的规定给付上诉人的工程款800512元及利息。

**答辩称，上诉人上诉状说的不属实，在一审时上诉人带工人出庭作证，证实了***的几项工程没有完工，后期工人工资是**和金立支付的，在一审庭审时，**提出有工程不合格的部分，有监理出具的票据，由于上诉人有许多工程没有完工给**造成了损失，**要求公正判决，给付**赔偿，上诉人延误工期及工程不合格，开发商没有给**结算工程款。

金立答辩称，同**答辩意见一致。

大庆市恒光建筑安装工程有限责任公司答辩称，答辩人对上诉人的诉请不能承担任何给付责任，答辩人在上诉人诉请事件中无任何责任。上诉人是案件所涉人员**找来干活的，他和**之间是什么关系与答辩人无关。**是承包单项工程的承包人，和答辩人之间是加工承揽关系，**在工程验收合格后，答辩人才能和他结算。答辩人早已根据金立、**工程进度情况和他们欠工人工资情况，把他们在本工程中应得款项全部支付给他们本人。答辩人在本案中无任何责任，不能承担连带责任。上诉人在工程中所承揽工程，现在也没有验收合格，按法律规定工程没验收合格，施工方不应取得工程款，法院依法驳回上诉人诉请符合法律规定。

***向一审法院起诉请求：判令大庆市恒光建筑安装工程有限责任公司、金立、**向我支付工程款800512元，按月利率3%支付此款的逾期利息348000元，并负担案件受理费。

一审法院认定事实：***在庭审中出示了施工合同书一份、保证书（结算书）复印件一份、金立与李长林的协议书一份、金立与王英的协议书一份、声明作废的字据一份、监理工程师通知一份，被告大庆市恒光建筑安装工程有限责任公司、金立未予质证，**质证称：合同书上我的签字按印属实，但上面的手写文字是***后加的；***的所谓结算书并不是结算书、双方从未结算过；对金立分别与李长林、王英的协议书的真实性无异议，这是我以楼抵工程款，***怎么处理我无意见，这两处楼房价款超过原告的工程款；监理工程师的通知与本案无关。***的证人盛某、吕某到庭作证。盛某证实：我是***的雇员，在2016年至2017年给他在南湖家园22栋、24栋楼做工，***未给我工钱，当时无人管施工质量，当时**让我给介绍工人，我也给找了，这些人的工资是**付的。吕某证实：我是***的雇员，2016年在南湖家园小区22栋、24栋工地做工，当时无人检查，后来做工结束，开发商验收提出质量问题，我没得到工钱。对以上证人证言，被告大庆市恒光建筑安装工程有限责任公司、金立未质证，**质证无异议。大庆市恒光建筑安装工程有限责任公司、金立未举出证据，**在庭审中出示了保书一份，监理工程师通知、票据三十二份、证人书面证言五份，***质证称：保证书属实、记载了施工面积和工程款；监理通知书与我无关，我就是施工后得工程款，该通知书是我施工后下达的；三十二份票据与我无关；证人书面证言与我无关。**的证人吴某、陈某、刘某出庭作证。吴某证实：我是**的雇员、是南湖家园22栋、24栋楼房施工工地的工长，***对这两栋楼的施工没有完成和验收。陈某证实：我是**的雇员、是南湖家园小区工地的材料员，***承包的工程工人不到位，我们找工人、让***支付工钱，但他不支付；2017年4月到10月，我一直找***，但他不到场。刘某证实：我是**的雇员，在2017年4月2日进入南湖家园22栋、24栋楼的工地，***承包的工程进度缓慢、质量始终不合要求；我用打电话、登门找的方式让***到工地，但他没来。通过以上举证、质证，一审法院经综合分析认为，***举出的监理工程师通知中明确指出大安市南湖家园小区24栋楼的外墙漆有不合格之处，**举出的监理工程师通知也记载该小区22栋、24栋楼的工程存在质量问题并要求整改。原告举出的保证书又标明是“结算书”，但除“结算书”三个字和正文之外又添加的文字，与**提供的“保证书”完全一致，说明原先手中的保证书上“结算书”三个字是后加的，且该保证书上又无金立或**的签名按印，原告又未举证证明其承包的工程竣工并经验收合格，故本院对原告承包的工程已竣工、质量合格不能认定。另，***承包的工程经双方的证人证实，也有**代***找工人、代付工人工资的情况。综合以上情况，不能认定原告承包的工程已竣工且质量合格，不能认定原告所称的金立、**所欠工程款金额。一审法院认为，***与大庆市恒光建筑安装工程有限责任公司无合同关系，仅仅因为该公司是总工程承包人而要求该公司承担支付工程款的责任，无法律依据、不应支持。***现在未举证证明其向金立、**承包的工程已经竣工、质量合格，且本应由***支付的工人工资又有**支付的，故***要求金立、**支付工程款亦缺乏根据，不应支持。一审法院判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费7568元，由***负担。

本院二审期间，**、金立、大庆市恒光建筑安装工程有限责任公司没有提交新证据，***围绕上诉请求依法提交了证据：1.票据9张，证明2016年8月至2016年11月份支付人工费总金额为1550155元；2.2017年10月21日收据一份，南湖家园找零人工费4400元，收款人是陈某，陈某是**和金立的工长；3.2017年7月3日周燕和王娟出具收据一份，证明22号、24号楼苯板已经找完零；4.证据四光盘一份，证明上诉人施工工程竣工完毕，被上诉人已经使用。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院在综合评判中一并论述。

二审审理查明：大庆市恒光建筑安装工程有限责任公司承建大安市南湖家园小区工程建设，并将部分工程承包给**、金立。2016年8月31日**、金立与***签订施工合同一份，将大安市南湖家园二期所承建22号楼、24号楼房部分工程（施工范围为：砌空心砖、抹灰〈顺平〉、清水棚、外墙保温）分包给***，合同中标记：总计1831000元+清水棚15300元。2017年10月份***出具保证书一份并经**同意且签字，证明人李长林、王英签字证明。22号楼、24号楼于2017年10月份完工，2018年8月份实际交付使用。

本院认为，1.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”及第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，2016年8月31日**、金立与***签订施工合同无效。但因本案诉争的22号楼、24号楼自2018年8月份已经实际交付使用，***有权要求结算已完工程的工程款；

2.关于工程款的数额问题，根据***及**一审中向法院提交的保证书的一致内容看，双方在保证书中对相关施工工程的施工项目、单价及面积进行了详细的记录并分项计算，并在保证书下方标明“以上工程款部分开楼，长虹高层5单元801、802共计357512元，南湖家园”“以上楼款作为工人工资费用，如***不给工人开支，工人告***，和金立、**无关。保证人***，证明人李长林、王英。”且保证书中标明“**同意”字样，**亦承认该保证书是其与***之间达成。故本院对***主张双方签订的该保证书系双方对2017年10月出具保证书时已完工程结算的主张予以支持，即根据保证书中各分项明细计算，已完工程的工程款为1908024.10元（308750元+15000元+434000元+5120元+9000元+102419.10元+997515元+20160元+11860元+4200元）；二审中，***自认：1.**、金立用四户楼房抵顶工程款867662元（357512元+294360元+215790元）；2.**为其支付人工费270000元；对以上款项**、金立均无异议。另，***自认**用其他楼房替其抵顶其欠付陆德富的120000元款项，虽**主张该楼房应价值180000元，但并未向本院提交相关证据予以证实，本院不予支持。综上，已付工程款数额为1257662元（867662元+270000元+120000元）。即**、金立尚欠***工程款数额为650362.10元（1908024.10元-1257662元），**、金立应承担650362.10元工程款的给付责任；

3.关于***主张逾期利息348000元的请求应否支持的问题。二审中，***明确其一审的诉讼请求中的逾期利息348000元，系因**、金立未及时给付其楼房导致其向案外人借款300000元而产生的利息，因在施工合同中并未约定楼房给付时间，***亦未向本院提交充分的证据证实该逾期利息系因延期抵顶楼房行为而造成的直接必要损失，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，本院对***要求逾期利息348000元的主张，不予支持；另，二审中，***增加诉讼请求“自2016年11月份开始以800512元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日止的利息”，经询问，**、金立、大庆市恒光建筑安装工程有限责任公司均不同意在二审中对该主张进行调解，且不同意在本案中一并审理，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”之规定，***对二审增加的利息主张，可另行主张权利；

4.关于大庆市恒光建筑安装工程有限责任公司应否承担本案工程款的连带给付责任的问题。因大庆市恒光建筑安装工程有限责任公司非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中规定的发包方而系承包方，***无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，要求大庆市恒光建筑安装工程有限责任公司在欠付工程价款范围内承担给付责任，即***主张大庆市恒光建筑安装工程有限责任公司将涉案工程分包给不具备相应建筑资质的个人，大庆市恒光建筑安装工程有限责任公司应当承担连带责任，无相应法律依据。且根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”之规定，即主张由二人以上债务人承担连带清偿责任的前提与基础是有相关法律规定或当事人约定。从本案查明的事实可知，大庆市恒光建筑安装工程有限责任公司并未与本案其他当事人达成约定由大庆市恒光建筑安装工程有限责任公司对于**、金立欠付***的工程款承担连带清偿责任。根据合同相对性原则，合同当事人一方不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。故本院对***要求大庆市恒光建筑安装工程有限责任公司在欠付工程款范围内承担连带责任的上诉主张，不予支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十四条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销吉林省大安市人民法院（2018）吉0882民初192号民事判决；

二、**、金立于本判决生效后十日内给付***工程款650362.10元；

三、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7568元，二审案件受理费15136元，以上共计227041元，由**、金立负担128565元，***负担98476元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　孔庆江

代理审判员　　曹宝明

代理审判员　　倪继迎

二〇一八年十月二十二日

书　记　员　　商海艳