济南凤凰新锐科技有限公司与大庆市伟业电脑科技有限公司买卖合同纠纷二审21鲁01民终1832号裁定提审（凤凰新锐）判决书

山东省济南市中级人民法院

民事案件裁定书

（2021）鲁01民终1832号

上诉人济南凤凰新锐科技有限公司（以下简称凤凰公司）因与被上诉人大庆市伟业电脑科技有限公司（以下简称伟业公司）、原审第三人大庆府民物业管理有限公司（以下简称府民物业公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初11241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

凤凰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项，改判驳回伟业公司全部诉讼请求，支持凤凰公司全部诉讼请求；或将本案提审，即由济南市中级人民法院进行一审审理；2.伟业公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院对案由认定错误，将计算机软件开发合同纠纷错误认定为一般买卖合同纠纷受理，将专属中级人民法院管辖的案件受理为普通管辖，属程序严重违法。本案诉争标的为定制开发软件，根据《民事案件案由的规定》，计算机软件开发合同纠纷属于著作权合同纠纷。根据《山东省高级人民法院关于知识产权纠纷案件地域管辖和级别管辖的规定》的规定，济南市中级人民法院管辖诉讼标的金额在5万元以上（含本数）不满500万元的第一审著作权纠纷案件和20万元以上（含本数）不满500万元的其他第一审知识产权纠纷案件。故本案一审应由济南市中级人民法院管辖。同时特别说明：凤凰公司基于相同的软件开发合同纠纷，经济南市中级人民法院一审、最高人民法院二审，已作出生效判决，故本案应由济南市中级人民法院管辖。一审法院审理本案违反了级别管辖的法律规定，属于程序严重违法。（二）本案存在本诉与反诉两个诉讼，涉案合同为《物业软件代理销售合同》和《大庆府民物业管理系统需求确认单》。1.一审法院按照伟业公司与府民物业公司“约定”的验收标准认定凤凰公司依据《物业软件代理销售合同》交付的软件违约，系认定事实不清、适用法律错误。2.一审法院认为凤凰公司应当承担举证责任系适用法律错误。伟业公司作为原告，如认为凤凰公司交付软件不合格，应当就其主张进行举证。3.根据《物业软件代理销售合同》约定，凤凰公司交付软件已验收合格。4.退一步讲，即便是按照府民物业公司的验收标准进行验收，前提也应该是已经向伟业公司明确了验收标准，但伟业公司交付软件时，凤凰公司与府民物业公司之间不仅没有验收标准，连合同都没有签署。在软件已交付后，府民物业公司才与凤凰公司确认了《大庆府民物业管理系统需求确认单》，且《大庆府民物业管理系统需求确认单》系府民物业公司员工对于新系统操作不习惯，要求按照府民物业公司需求在府民物业公司原有软件（非凤凰公司开发交付）的基础上进行二次开发，《大庆府民物业管理系统需求确认单》与《物业软件代理销售合同》约定的模块功能已经完全不一样，凤凰公司不应、也不可能按照该《大庆府民物业管理系统需求确认单》交付软件。（三）《大庆府民物业管理系统需求确认单》是伟业公司与府民物业公司达成的，标的为在府民物业公司原使用软件基础上做满足府民物业公司要求的二次开发软件。《大庆府民物业管理系统需求确认单》中的内容属于案涉合同外的内容，伟业公司应当支付凤凰公司费用。

伟业公司辩称，（一）一审判决事实认定清楚、适用法律正确。案涉《物业软件代理商销售合同》中明确约定了交付标的。合同履行过程中，伟业公司依约定向凤凰公司支付了117000元合同价款，但凤凰公司却始终没有依照合同约定进度完成0A管理系统定制开发的软件产品，而是一直停留在前期向使用人（府民物业公司）根据需求确认的软件产品的开发阶段没有任何进展，而对于合同中订购的其他凤凰呼叫中心系统”软件以及合同附表和代理商报价单中约定的工控机服务器（8座席工控机箱）、VF560话务耳机硬件和培训服务等软件等相关硬件产品和软件产品更是没有履行交付义务，为此伟业公司多次与其通过微信、电话联系等方式协商，催促其尽快交付所有产品，直到2019年5月9日（凤凰公司超过合同交付时间7个月之久），终因凤凰公司技术水平有限没有向伟业公司指定的府民物业公司交付合格的软件产品也未交付任何硬件产品的情况下，府民物业公司向伟业公司发出了《关于取消办公软件中标资格的函》，取消了伟业公司的中标资格，自此案涉合同已因凤凰公司的违约致使案涉合同目的无法实现，已经没有继续履行的必要。故伟业公司才向一审法院提出了本案诉讼。（二）一审判决证据充分、举证责任认定准确。伟业公司向法庭提交了大量证据充分证明了双方的买卖合同关系、案涉合同标的物数量和类型、凤凰公司自认的案涉软件为定制开发软件、其未交付案涉标的物的事实以及府民物业因凤凰公司违约取消伟业公司中标资格的事实，相反凤凰公司没有任何证据用于证实其提交了全部案涉标的物以及交付产品合格的证据，故根据“谁主张谁举证”的原则，一审判决认定事实证据充分。

凤凰公司向一审法院反诉请求：1.伟业公司支付凤凰公司销售合同尾款1.3万元，及逾期付款违约金（以1.3万元为基数，自2018年7月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.95倍计算）;2.伟业公司支付凤凰公司合同外修改、增加模块费用2万元；3.伟业公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年1月18日，府民物业公司对物业管理OA系统进行招标采购。同月29日，府民物业公司公告伟业公司中标，并向伟业公司送达成交通知书，内容为：成交价为30万元，交货期软件、硬件需在合同签订之日三个月内完成开发上线及供货，安装，调试完毕且验收合格并交付使用，收到成交通知后30日内与府民物业公司签订承发包合同。 2018年5月30日，伟业公司（甲方）根据招标谈判文件与凤凰公司（乙方）签订《物业软件代理商销售合同》，约定乙方向甲方提供1套凤凰物业办公OA管理系统定制开发版（管理30个小区项目处，用户数没有限制），同时提供一套凤凰呼叫中心系统（包括相关硬件设备和8套坐席设备及软件）。具体功能以及内容详见合同附件一和软件本身所带的《使用手册》以及《软件安装使用许可》。总价款为13万元（含增值税普通发票）。合同签订3日内，甲方向乙方支付50%的合同款65000元，并在3日内乙方发货凤凰物业办公OA管理系统的标准版本系统安装包和呼叫中心系统安装包（包括安装光盘+加密狗+说明手册）给甲方，并开通物业手机APP版本和微信社区平台（微信公司的公众账号审核上线公布需15个工作日）。在乙方定制开发（20个工作日定制开发）完成后的3日内，乙方把定制开发的升级补丁安装到甲方服务器上，上门进行整个系统平台的硬件和软件系统安装、以及系统集成安装联调和培训工作，同时与客户方进行安装培训验收操作。在安装到位并经客户验收合格后的3日内，甲方向乙方支付40%的合同款52000元。在系统正常运行3个月后3日内，乙方上门进行整个系统的验收工作，验收工作包括硬件+软件的验收工作，对培训使用人员进行上机考试，考试合格颁发软件应用上岗合格证，最后双方签署系统验收合格单。在验收合格后3日内，甲方向乙方支付10%的合同款13000元。合同执行期限约定乙方应于甲方付款后3日内为甲方提供软件标准产品。乙方应在20个工作日内指导安装调试完毕，达到开通要求。乙方为甲方提供所购软件系统的维护服务，甲方需要事先做好相关的技术准备。安装调试完毕后，客户签署验收单，软件系统即为验收合格。甲方逾期付款的，应按照中国人民银行有关延期付款的规定向乙方偿付逾期付款的违约金。甲方不能按要求提供调试环境，则工期顺延。甲方不能超期验收软件，超过合同期限没有验收，则视为已经验收合格，则必须支付全部款项，并向乙方支付合同总额5%的违约金。若因乙方原因，乙方所提供并安装的凤凰物业办公OA管理系统和呼叫中心系统不能正常使用，则乙方向甲方支付合同总额5%的违约金。 2018年6月14日，府民物业公司经内部研讨后签署《大庆府民物业管理系统需求确认单》，对物业管理系统软件整改提出需求，该确认单经伟业公司法定代表人邵刚签字确认，伟业公司发给凤凰公司对物业管理系统软件进行改进。同年6月25日府民物业公司又对收费管理模块提出修改意见。 2018年8月22日，伟业公司与案外人北京翠竹琳峰信息科技有限公司签订《技术咨询服务合同》，内容为将府民物业公司物业管理系统项目历史数据导入新系统，费用5000元。项目联系人为程龙亮即凤凰公司法定代表人。 2018年11月30日，府民物业公司给伟业公司送达《关于限期完成府民物业办公软件开发设计工作的函》，内容为贵公司已于2018年1月24日中标我公司的OA办公软件开发项目，至今已十个多月。其中5大模块只完成了收费模块的开发工作，还有4个模块仍在设计之中。由于贵公司未能按照招标约定内容完成中标承诺，导致我公司不能在年内使用该软件。期间，我公司已多次催促加快工作进度，但始终无果，给企业运营工作造成了一定的影响。鉴于以上情况，经我公司会议研究决定，敦请贵公司于2018年12月31日前完成OA办公软件开发的所有工作。如未如期完成，我公司保留对贵公司的维权行为。 2018年12月30日，府民物业公司给伟业公司送达《关于府民物业公司物业管理软件开发设计的敦促函》，内容为贵公司已于2018年1月24日中标我公司的OA办公软件开发项目，至今已十个多月。其中5大模块只完成了收费模块的开发工作，还有4个模块仍在设计之中。由于贵公司未能按照招标约定内容完成中标承诺，导致我公司不能在年内使用该软件，给企业内部管理工作造成了影响。期间我公司已多次催促加快工作进度，但始终无果。鉴于以上情况，经我公司会议研究决定，敦请贵公司于2019年1月31日前完成物业管理软件的所有开发设计工作。如不能如期完成，我公司保留对贵公司的维权行为。 2019年5月9日，府民物业公司给伟业公司送达《关于取消办公软万件中标资格的函》，内容为贵司于2018年1月24日参加了由府民物业公司委托黑龙江鼎鑫建筑工程管理咨询有限公司组织的项目招标，贵公司成为中标单位。至2018年底，贵公司未完成软件的开发、安装、调试。期间，我公司多次提示贵公司加快进度并送达了敦促函，要求贵公司于2019年1月31日前完成物业管理软件的所有开发设计工作，但工作始终没有实质进展。根据招标文件第五条5款规定，投标单位中标后必须在三个月内出具详细的软件开发方案，经招标人认可后方与中标单位签订供货合同，若经多次更改后仍不能满足招标人满意，招标人有权取消其中标资格，并不支付任何费用，由此造成的损失和责任，由中标单位自行承担。为此，我公司决定取消你公司该项目的中标资格，由此造成的损失，我公司将保留追诉权利。 2019年5月15日，府民物业公司给伟业公司出具证明，内容为伟业公司于2018年1月24日中标我公司组织的物业管理软件开发项目，总价为30万元，除一台服务器5万元外，其余为呼叫中心系统和物业办公管理系统共计25万元。双方签订需求确认单后，我公司认真组织实施，积极配合系统开发工作。但中标方伟业公司不完全遵守双方签订的系统需求确认单开发软件，直到最后验收也没有一个模块符合要求，软件系统没有通过验收与我们是否签订合同无关。 伟业公司于2018年4月20日支付凤凰公司2000元，于同年5月30日支付凤凰公司65000元，于同年11月10日支付凤凰公司5000元，于同年12月7日支付凤凰公司40000元，于2019年2月25日支付凤凰公司5000元，伟业公司共计支付凤凰公司117000元。伟业公司主张2018年11月10日的5000元，系支付伟业公司与案外人北京翠竹琳峰信息科技有限公司签订的《技术咨询服务合同》约定的5000元。 伟业公司与府民物业公司未提交双方就府民物业OA系统采购项目签订的书面采购合同。伟业公司主张凤凰公司未按双方签订的《物业软件代理商销售合同》约定提供定制开发软件产品。凤凰公司辩称《大庆府民物业管理系统需求确认单》内容属于合同外内容，修改、增加模块系二次开发，府民物业公司要求变更为云服务器，伟业公司未支付二次开发费用。已经按合同进行了交付，软件测试版已经安装到浪潮云服务器。伟业公司不认同系合同外增加内容。 案件审理中，凤凰公司于2019年12月30日对开发的案涉软件是否为合格产品申请司法鉴定。一审法院委托浙江天茂达检测鉴定技术服务有限公司进行鉴定，该鉴定公司于2020年7月13日受理鉴定，并通知申请人预付鉴定费7万元。同年7月17日，凤凰公司提交书面意见认为凤凰公司主张产品合格，伟业公司主张产品不合格，应由伟业公司举证证明，凤凰公司不应承担鉴定费。同年7月23日因鉴定申请方未缴费，鉴定公司将鉴定做退回处理。 2020年8月13日，山东省软件评测中心根据凤凰公司的委托，对《“大庆府民物业云管理平台V1.0”使用说明》电子版，内容包括1、安装于浪潮云信息技术有限公司的“大庆府民物业云管理平台V1.0服务端”软件一套；2、安装于小米MI8UD智能手机的“大庆府民物业云管理平台V1.0手机端”软件一套进行评测，向凤凰公司出具登记测试报告，报告结论为通过评测。 另查，伟业公司法定代表人邵刚与凤凰公司法定代表人程龙亮的微信聊天记录摘要内容：2018年6月26日内容，邵：发送《大庆府民物业管理系统需求确认单》及6月25日府民物业对收费管理模块提出的修改意见给程龙亮。6月27日程龙亮回复：邵总，确认单里面的特殊工程培训不在本次咱们的合同开发内容里面，需要去掉。2018年7月13日内容，程：邵总，现在已经完成了办公室的调整开发，人事部和经营部的开发也完成了一半多了，我们正在做收费报表的开发。2018年12月3日内容，邵刚发送2018年11月30日《关于限期完成府民物业办公软件开发设计工作的函》照片给程龙亮。程回复：我写个回复。2018年12月4日内容，程龙亮发送《关于府民物业公司物业管理软件的回复》及《12月底前需要开发的整理开发说明》文件给邵刚。2018年12月5日内容，程：我们现在已经基本上把客服部门的要求开发完成了，这几天正在让客服部门测试。2019年2月20日内容，程：邵总，我们公司与咱们公司的想法是一致的，就想抓紧本月底完结此软件项目，也不想再多要费用多去搞什么额外开发，我们就把2018年12月要求的最后一次三方同意的协议开发完就完事了。邵：好的。我研究验收。程：我们双方还有5万元左右的费用到时也请付清余款吧，谢谢！邵：我们先共同努力争取早日通过验收。程：我听邵总你的！2019年2月28内容，程：我们系统本身早就有维修时限的功能，但是功能与他们的逻辑是不同的，无法拿来直接就用，上次已经按照三方协议确认的确认单重新开发的，但是确认单上没有明确写明具体要求，我们工程师也是不知道的，他们没有提，我们工程师当然就没有开的，按说我们可以根据确认单不再添加这样的功能，但为了维护合作伙伴的利益，我这边还是给咱们客户把这个功能增加上的，我们这样做就是为了大家能尽快验收项目不再扯皮，还请邵总站在我们的立场上多考虑下我们厂商的感受，我们也不想一直陷在这个小项目上，我们人工成本现在已经投入17万多，现在就是在赔本干，为了是咱们代理商的利用，还有我们的近20年的物业品牌，我还想请咱们两家真正合起手来，一致促成最好的结果，谢谢邵总的支持理解！邵：我不站在你的立场，难道我愿意赔钱吗？赶紧共同努力吧。2019年3月2日内容，邵：发送凤凰公司工商注册信息截图和北京翠竹琳峰信息科技有限公司工商信息截图给程龙亮，两个公司法定代表人均为程龙亮。程：我们老板有公差，不方便法人，大家都懂的。周一我们老板给你联系吧。邵：你太能讲故事了。程：我们王总会和你联系的。邵：没有意义了。程：我也没有讲故事，我就是一个干活的，只是有点股份而已，周一联系，我希望咱们两家公司可以好说好算，和平解决问题！邵：是的。我的原则是你赶紧交差，交不了差返款。早点结束。程：我记得原来我给你说过我们王总是在政府做事的，我不需要搞这个，下周大家把问题解决是真的。2019年3月5日内容，邵：你们的王总叫什么名字，电话号码发给我。我们应该通个电话吧？同时发送付款明细照片。2019年3月6日内容，程：邵总，你的要求我已经上报领导，下周开会研究后给你答复！邵：好的。抓紧研究，早点结束。2019年3月13日内容，邵：我公司的要求是返还软件开发费十一万七千元，友好结束我们的合作。

一审法院认为，伟业公司、凤凰公司签订《物业软件代理商销售合同》系双方真实意思表示，内容未违反我国法律、行政法规禁止性规定，内容合法有效。双方系买卖合同关系。合同签订后，双方应当遵循诚实信用原则，积极履行合同义务。伟业公司依约支付了合同约定价款，凤凰公司亦应按照合同约定交付经验收合格的产品。伟业公司提交《大庆府民物业管理系统需求确认单》及2018年6月25日府民物业公司对收费管理模块提出的修改意见及伟业公司、凤凰公司法定代表人的微信聊天记录等证据，能够证实在案涉合同履行过程中，伟业公司根据府民物业对软件开发提出的改进内容，要求凤凰公司进行改进，凤凰公司对不属于合同约定内容的改进要求进行了删减。伟业公司否认合同之外存在二次开发内容，凤凰公司也未举证证明合同内容之外增加了二次开发内容和硬件服务器变更为浪潮云服务器。案涉《物业软件代理商销售合同》约定凤凰公司应于2018年6月26日前对案涉软件系统指导安装调试完毕，验收合格，客户签署验收单后3日内伟业公司支付合同余款13000元。伟业公司提交证据2018年11月30日《关于限期完成府民物业办公软件开发设计工作的函》及2018年12月30日《关于府民物业公司物业管理软件开发设计的敦促函》及伟业公司法定代表人邵刚与凤凰公司法定代表人程龙亮的微信聊天记录，能够证实截止到2019年3月13日凤凰公司未取得府民物业的产品合格验收单。凤凰公司提交登记测试报告、自制更换使用云服务器的事实情况说明、自制府民物业已使用云服务器的事实、自制府民物业管理系统二次开发需求确认单工作完成说明录音光盘及文字整理材料、货物明细清单、微信聊天照片、建行活期账户交易明细、证人证言、伟业公司证明材料等证据，也不能证明根据案涉合同要求向伟业公司或府民物业公司交付了经验收合格的产品。伟业公司提交证据《关于取消办公软件中标资格的函》，能够证实2019年5月9日因伟业公司未向府民物业公司交付合格产品，取消中标资格的事实。根据前述证据能够综合认定，凤凰公司未依据《物业软件代理商销售合同》约定交付合格产品，导致合同目的无法实现，且没有继续履行的必要性。伟业公司要求解除伟业公司、凤凰公司签订的《物业软件代理商销售合同》的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。凤凰公司未依约履行合同构成违约，应返还已经收取合同价款117000元，并按合同约定赔偿伟业公司合同总额5%的违约金即6500元。凤凰公司反诉要求伟业公司支付合同尾款13000元的反诉请求，证据不足，一审法院不予支持。伟业公司与府民物业公司针对中标项目虽未签订书面合同，但伟业公司提交证据成交通知书及府民物业证明，能够证实伟业公司中标金额为30万元，其中软件开发25万元，硬件服务器5万元。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款规定：中标人应当按照合同约定义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。通过本案审理可以认定伟业公司在中标项目后，未亲自完成中标项目，而是将中标项目转让给凤凰公司完成。伟业公司转让中标项目行为违反上述法律规定，要求凤凰公司赔偿预期利益10万元的诉讼请求，一审法院不予支持。凤凰公司未能举证证明案涉合同外二次开发事实的存在，其反诉请求伟业公司支付合同外修改、增加模块费用2万元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十五，《中华人民共和国招标投标法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、凤凰公司于判决生效之日起十日内返还伟业公司货款117000元；二、凤凰公司于判决生效之日起十日内赔偿伟业公司违约金6500元；三、驳回伟业公司其他诉讼请求；四、驳回凤凰公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4650元，保全费1638元，由伟业公司负担2814元，由凤凰公司负担3474元；反诉案件受理费313元，由凤凰公司负担。 本院认为，本案凤凰公司与伟业公司诉争的标的是计算机软件的开发成果是否全部交付、已交付的开发成果是否符合合同约定的标准，因此本案案由应为计算机软件开发合同纠纷。根据《最高人民法院关于同意杭州市、宁波市、合肥市、福州市、济南市、青岛市中级人民法院内设专门审判机构并跨区域管辖部分知识产权案件的批复》（法〔2017〕236号）第六条第1项关于“发生在济南市辖区内有关计算机软件纠纷的第一审知识产权案件由济南市中级人民法院管辖”的意见，一审法院对本案进行审理不当，本院予以纠正。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条规定，裁定如下：

一、撤销济南市市中区人民法院（2019）鲁0113民初11241号民事判决； 二、本案由本院进行审理。 上诉人济南凤凰新锐科技有限公司预交的二审案件受理费3430元予以退回。 本裁定为终审裁定。

审判员　　杨晓辉

书记员　　魏洪婧