北京数昂系统工程技术有限责任公司、北京约顿气膜建筑技术股份有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河北省张家口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀07民终1569号

上诉人（原审原告、反诉被告）：北京数昂系统工程技术有限责任公司，住所地北京市海淀区清河顺事嘉业创业园D-4。

法定代表人：赵梦轩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱伟伟，北京天驰君泰律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告)：北京约顿气膜建筑技术股份有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳公园网球馆旁。

法定代表人：罗赟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：梁睿，该公司企划部法务经理。

上诉人北京数昂系统工程技术有限责任公司（以下简称以下简称北京数昂公司）因与上诉人北京约顿气膜建筑技术股份有限公司（以下简称北京约顿公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2017）冀0702民初1761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人北京数昂公司的委托诉讼代理人朱伟伟，上诉人北京约顿公司的委托诉讼代理人梁睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北京数昂公司上诉请求：1、依法改判北京约顿公司赔偿我公司损失1060000元；2、本案的一、二审诉讼费由北京约顿公司承担。事实和理由：一、我公司与北京劲吾环境科技开发有限公司（“劲吾公司”）非同一运营实体，不应以关联股东认定双方有直接利害关系，不支持我公司的损害赔偿1060000元的请求，属于认定事实错误。1、我公司与劲吾公司属于独立运营的公司实体，不存在所谓的直接利害关系。根据国家企业信用信息公示系统中查询信息可知，我公司股东之一赵梦轩占股比例41.5%，其在劲吾公司持股比例5%，关联股东赵梦轩对我公司和劲吾公司均无实际控制权，有各自的主营业务，且各自的实际控制人在公司事务决策时均系以各自公司利益为出发点，并无直接利害关系。2、劲吾公司向我公司主张510000元违约金有合同依据。根据我公司与劲吾公司所签订的《气膜综合运动馆项目工程施工合同》，劲吾公司系张家口十中气膜体育馆项目的投资方，而我公司系该项目的总承包方，作为合同相对方，我公司负有向劲吾公司按期交付工程的义务，且根据合同约定若未按期交付，劲吾公司享有解除合同并要求我公司按合同金额10%支付违约金的权利，因此，我公司根据合同约定支付违约金并无不当。3、我公司主张的1060000元由我公司向土建施工单位支付的工程款550000元及我公司向劲吾公司支付的违约金510000元两部分构成，一审法院不应笼统的以利害关系为由对1060000元全部不予支持。二、因北京约顿公司的违约行为导致张家口十中气膜体育馆工程停滞，我公司为此向张家口第一建筑工程集团有限公司（“张家口一建”）所支付的工程款确已成为我公司实际损失，应当得到支持。1、作为土建工程的施工方张家口一建提起民事诉讼，要求我公司支付土建工程款，经贵院审理后依法判决由我公司支付欠付工程款415000元。如我公司在一审中所述，张家口十中的气膜体育馆项目在土建完成后仅需搭建气膜即可投入运营，但因北京约顿公司的违约行为导致整个项目停滞，作为基础及辅助工程的土建部分已无可利用的实际意义，因此，该部分工程款已成为我公司确已发生的实际损失，应当得到法院的支持。2、我公司已根据（2018）冀0702民初145号判决书向张家口一建支付工程款415000元、诉讼费3763元，加上我公司原已支付的165000元，我公司就该项目土建工程所支出的费用为583763元，即土建部分的实际损失金额为583763元。三、我公司作为工程总承包方，在积极协调土建工程的施工、气膜搭建事宜时已同步购进体育馆内配电器、木地板及中控系统等相关设备，后因气膜未到位导致一系列采购合同违约，我公司的实际损失已远远超过了诉讼请求之主张，损失主张应当得到支持。综上，请求二审法院依法予以改判。

北京约顿公司辩称，一、北京数昂公司与劲吾公司科技开发有限公司（以下简称“劲吾公司”）存在关联关系，关联股东赵梦轩作为北京数昂公司的实际控制人，一审法院认定北京数昂公司与劲吾公司存在直接利害关系并无不妥。国家企业信用信息公示系统中信息中，赵梦轩分别持有北京数昂公司41.5%的股权、劲吾公司5%的股权，并担任北京数昂公司的执行董事、经理及法定代表人。根据《公司法》第42条、43条关于股东会议事规则的规定，北京数昂公司任何重大事项的作出，如修改章程、增加或减少注册资本、以及合并、分立、解散或变更公司形式等，均需取得股东赵梦轩的同意才能获得通过；同时，赵梦轩作为北京数昂公司执行董事、经理，依法享有对北京数昂公司的人、财、物的管理和控制权，直接负责北京数昂公司生产经营管理工作，且作为法定代表人，其行为直接代表公司行为。因此，赵梦轩享有对北京数昂公司的实际控制权，北京数昂公司所称赵梦轩对北京数昂公司无实际控制权的说法没有事实和法律依据。其次，根据《公司法》、《企业会计准则第36号－关联方披露》就关联方及关联关系的相关规定，以及参照上海证券交易所和深圳证券交易所《股票上市规则》的相关规定，赵梦轩持有劲吾公司5%股权，可以认定其为劲吾公司的关联方，具有直接利害关系。二、北京数昂公司称因我公司的违约行为导致项目停滞，作为基础及辅助工程的土建部分已无可利用的实际意义的说法没有事实依据，据此主张其依法院判决向张家口一建支付的工程款确已成为北京数昂公司的实际损失的说法不能成立，应不予支持。1、根据《合同法》第283条以及涉案合同中关于工期延误的约定，北京数昂公司在与我公司合同履行过程中的逾期付款、恶意拖欠工程款等严重违约行为，直接导致了项目工期顺延，双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行的，承包人有权停止施工，并由北京数昂公司承担违约责任，北京数昂公司的违约行为是整个项目停滞的直接原因。2、北京数昂公司提交的证据材料已证实项目停滞原因并非因我公司违约造成。在张家口市第十中学向劲吾公司于2017年4月5日出具的《关于解决气膜馆建设后续相关问题的函》中，张家口市第十中学明确提出：现由于劲吾公司内部原因，导致项目停滞。鉴于劲吾公司作为投资方与工程总承包方北京数昂公司之间的关系，发包方所指的内部原因，有理由认为即为北京数昂公司与劲吾公司之间的利害关系以及北京数昂公司的逾期付款、恶意拖欠工程款行为，而赵梦轩作为北京数昂公司的实际控制人、执行董事、经理以及劲吾公司的股东，对此负有直接责任。3、鉴于气膜的搭建并非我公司一家可做，并不具有不可替代性和特定性，在发包方张家口第十中学并未就项目要求变更施工内容或取消该项目的情况下，北京数昂公司完全有时间和能力选择另外一家气膜厂商进行气膜搭建。因此，在项目并未被取消而只是停滞的情况下，基础及辅助工程的土建部分已无可利用的实际意义的说法无法成立，也没有事实依据。三、北京数昂公司所主张的损失及实际损失，均为北京数昂公司在未尽到应有的合理注意义务和消极不作为的情况下发生的商业风险及扩大损失，不应由我公司承担，更不存在实际损失超过主张损失的说法。北京数昂公司所主张的损失，以及其所称的实际损失，均为北京数昂公司与第三方商事主体之间的合同之债，其作为商事主体，比一般民事主体需承担更大的注意义务和更加严格的法律责任，收益与风险相匹配，应在尽到合理的注意义务的前提下进行商业决策，且承担由此产生的商业风险。根据《合同法》第119条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，即使我公司违约，如果北京数昂公司没有及时采取适当措施，也不得就因此扩大的损失要求违约方赔偿。在项目实际履行过程中，北京数昂公司不仅逾期付款违约在先，还恶意拖欠我公司及张家口一建的工程款，导致项目工期延期，且在发包方提出因劲吾公司内部原因导致项目停滞要求尽快决策的情况下，北京数昂公司也并未采取任何适当措施，而是放任损失的发生直到向我公司提起诉讼要求赔偿损失。因此，北京数昂公司的行为已经充分证明，主张的损失及实际损失应属于其商业决策失误导致的商业风险，以及其消极不作为导致的扩大损失，其不得就该损失向我公司要求赔偿。四、根据合同相对性原则、公平原则和诚实信用原则，北京数昂公司的损害赔偿请求也不应得到支持。1、《合同法》第121条规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”，即使北京数昂公司因我公司违约而造成其对劲吾公司违约及一系列采购合同违约，在向劲吾公司或相关方承担违约责任后，北京数昂公司与我公司之间的纠纷，仍应按照双方之间签署的合同约定解决，即依约支付2%违约金。因此，根据合同相对性原则，北京数昂公司的损失赔偿没有法律依据。2、北京数昂公司所主张的损失赔偿是基于合同解除项下的损失赔偿，是一种辅助性救济措施，仅具有补偿性质。我公司如约进行了气膜运动馆的设计，现场基础系统铝槽、防腐木的预埋，并采购了机械单元、控制柜、换热盘管、发电机、外膜、内膜等全部施工资料，投入各种前期成本金额达到了人民币59.6万元，但北京数昂公司逾期支付首付款达2个月，至今未依约支付第二笔工程款，且尚未取得施工的规划、立项、土地及其他相关建设审批文件。即使合同被判解除，结合双方各自的履约情况、合同性质以及约定的结算清理条款，基于公平原则和诚实信用原则，北京数昂公司主张损害赔偿的请求也不应得到支持。综上所述，一审法院驳回北京数昂公司要求赔偿损失的判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

北京约顿公司上诉请求：上诉请求：1、撤销原判内容第二判项、第三判项，依法驳回北京数昂公司的全部诉讼请求；2、本案的一审、二审诉讼费用由北京数昂公司承担。

事实和理由：我公司与北京数昂公司分别于2016年7月1日、2016年7月4日签署了气膜综合运动馆新风风道铺设工程的《建设工程施工合同》（以下简称“新风风道施工合同”）和气膜综合运动馆的《建设工程施工合同》（以下简称“气膜综合馆施工合同”），两份涉案合同内容基本一致，均约定：开工日期2016年6月28日，竣工日期2016年8月17日，合同工期总日历天数50天，自双方签字或盖章后生效等双方的权利义务及违约内容。但在工程总价款和工程款支付方面两份涉案合同存在明显差异，其中，新风风道施工合同总价款为30万元。两份涉案合同生效后，我公司于2016年7月10日至11日将铝槽、防腐木发往张家口市第十中学的安装现场，进行了铝槽和防腐木的预埋，并陆续采购了机械单元、控制柜、换热盘管、发电机、外膜和内膜等施工材料；北京数昂公司于2016年9月12日向我公司支付首付款共计42万元。之双方就涉案合同履行进行了多次沟通与联系，但并未就付款和工程施工事宜达成一致意见。因北京数昂公司延期付款违约在先，至今仍未依约向我公司支付第二笔工程款项，已经构成严重违约，在双方未就工期顺延事宜达成任何其他协议情况下，北京数昂公司应承担工期延误的相关责任。一、一审法院以北京数昂公司按涉案合同约定将首付款支付给我公司，我公司收到首付款后未按涉案合同约定履行自己的义务属违约，且经催告后在合理期限内仍未履行，确认北京数昂公司的解除通知已生效，据此作出确认两份涉案合同已解除的判决属于事实认定错误，应依法予以撤销。1、根据涉案合同约定，北京数昂公司应于两份涉案合同签订10日内向我公司支付首付款，即使以2016年7月4日签订的气膜综合馆气膜合同的签订日期起算，北京数昂公司依约也应最晚于2016年7月14日支付首付款42万元，而非判决中首付款42万元于2016年9月12日支付给北京约顿公司。很明显，北京数昂公司实际支付首付款的时间已经较约定迟延了近两个月，根据专用条款中“双方未达成延期付款协议的情况下，每延误支付1天罚款人民币壹仟元整，最高罚款不超过工程总价款的2%”的约定，在未就延期付款达成任何其他协议的情况下，北京数昂公司应该依约就首付款延期支付行为向我公司支付违约金42000元。另外，张家口市第一建筑工程有限公司（现更名为张家口第一建筑工程集团有限公司，以下简称“张家口一建”）与北京数昂公司于2016年6月24日签署的《气膜综合运动馆土建基础和地面施工工程合同》（以下简称“《土建基础施工合同》”），以及张家口一建向北京数昂公司出具的《工程催款通知单》可知，气膜综合运动馆的土建基础和地面施工工程已于2016年8月23日完工，北京数昂公司也已于2016年9月要求我公司进场施工,北京数昂公司应在具备气膜进场条件后，依约向我公司支付第二笔工程款，但直至今日北京数昂公司也未向我公司支付上述款项，其行为已经构成严重违约。根据两份涉案合同通用条款第13条“工期延误”内容北京数昂公司自涉案合同签署生效之日起即拖欠我公司工程款，且至今未按新风风道施工合同约定支付第二笔工程款，同时，北京数昂公司一直欠付土建基础施工单位张家口一建工程款，不仅证明北京数昂公司不具有涉案合同的履约能力，且直接导致工期顺延，其应承担工期顺延的责任。根据两份涉案合同专用条款第13.1条内容约定：双方约定工期顺延的其他情况，由于北京数昂公司尚未取得施工的规划资料、立项、土地及其他相关建设审批文件，不具备施工依据，导致桥东区城市行政执法局进行调查并要求停止施工，工期相应顺延。因此，北京数昂公司从涉案合同签署之日起即未按合同约定全面、适当履行合同义务，应承担违约责任。2、根据气膜综合馆施工合同附件部分的《约顿气膜建筑系统材料规格说明》内容，及《土建基础施工合同》中张家口一建的工程内容为“砼地面、外围基础、风道基础、土方开挖、回填土、钎探、设备基础、门厅”可知，铝槽、防腐木的购买及其预埋均属于我公司的合同义务内容。我公司自涉案合同签署后，即已于2016年7月10日至11日将铝槽、防腐木发往张家口市第十中学的安装现场，进行了铝槽和防腐木的预埋，并陆续采购了机械单元、控制柜、换热盘管、发电机、外膜和内膜等施工材料。因此，我公司前期先后投入材料采购成本共591034元、安装运输等成本共5878元，合计596912元。一审法院认为我公司承担违约责任容显然与事实情况不符，属于事实认定错误，应依法予以撤销。二、一审法院确认涉案合同已解除错误，判决我公司返还北京数昂公司工程首付款42万元并给付违约金42000元没有事实依据和法律依据，应依法予以撤销。根据涉案合同关于延期付款等违约责任的约定以及《合同法》第107条的规定，北京数昂公司的延期付款及未完成政府要求发包人需完成的相关手续行为已属违约，应承担支付违约金及工期顺延的违约责任。即使涉案合同被确认已解除，根据《合同法》第97条、第98条的规定，应就其履行过程中的违约行为承担违约责任，且应依法赔偿我公司已实际采购部分的货款和前期施工投入。综上所述，为了维护我公司的合法权益，正确适用法律，二审法院在查明本案全部事实的基础上，对本案作出公平，公正的判决。

北京数昂公司辩称，1、关于北京数昂公司第一笔工程款是否有延期的问题。根据双方约定，土建项目是基础工程，根据双方约定，进场7天内北京数昂公司应当向北京约顿公司通知其进场。我公司在9月1日时与北京约顿公司洽谈进场事宜，于9月12日支付了两份工程首付款，并无违约行为；第2笔工程款支付条件为付款条件未成就。两份合同的付款条件不同，30万元合同在进场条件成就后支付。北京约顿公司未达到付款条件，我公司对该30万元合同对应的付款条件未成就。180万元合同主体气膜的2期付款条件为主体膜材到达施工现场，至今主体膜材都没有到达工程现场，我公司如约支付了首付款，并通知了北京约顿公司的条件下，其没有任何回应，实际履行合同。北京约顿公司严重违约是导致本案合同解除的原因，应当返还我支付的首付款，并支付逾期交付的违约金，并承担北京数昂公司因此遭受的损失。

北京数昂公司向一审法院起诉请求：1、请求确认原被告双方签订的两份《建设工程施工合同》已解除。2、请求判令被告返还原告已支付的首付款共计42万元。3、请求判令被告向原告支付延期交付违约金56万元（280天）。4、请求判令被告赔偿给原告造成的损失106万元。5、本案诉讼费由被告承担。

北京约顿公司向一审法院反诉请求：1、请求贵院依法判令解除反诉原、被告所签订的《建设工程施工合同》。2、请求贵院依法判令反诉被告向反诉原告承担损失赔偿591034元。3、本案的全部诉讼费用由反诉被告承担。

一审法院认定事实：2016年6月20日劲吾公司科技开发有限公司将其承包的张家口市第十中学校园内的工程(约顿气膜建筑系统及新风风道铺设工程)发包给北京约顿公司。2016年7月1日和2016年7月4日，原告（反诉被告）北京数昂公司与被告（反诉原告）北京约顿公司分别签订了《气膜综合运动馆新风风道铺设工程》的《建设工程施工合同》（以下简称风道铺设施工合同）和“气膜综合运动馆”的《建设工程施工合同》（以下简称运动馆施工合同）。两份合同约定：开工日期为2016年6月28日，竣工日期2016年8月17日，合同工期总日历天数50天；合同价款：叁拾万元整人民币（300000元）和壹佰捌拾万元整人民币（1800000元）；合同生效时间分别为：2016年7月1日和2016年7月4日。同时两份合同通用条款第8条还约定了发包人的工作：1、办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题；2、将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点，保证施工期间的需要；3、开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地内的主要道路，满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通；4、向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料，对资料的真实准确性负责；5、办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续；……。第9条约定了承包人的工作：1、根据发包人的委托，在其设计资质等级和业务允许范围内，完成施工图设计或与工程配套的设计，经工程师确认后使用，发包人承担由此发生的费用；2、向工程师提供年、季、月度工程进度计划及相应进度统计报表；3、根据工程需要，提供和维修非夜间施工使用的照明、围栏设施，并负责安全保卫；4、按专用条款约定的数量和要求，向发包人提供施工场地办公和生活的房屋及设施，发包人承担由此发生的费用；5、遵守政府有关主管部门对施工场地交通、施工噪音以及环境保护和安全生产等的管理规定，按规定办理有关手续，并以书面形式通知发包人，发包人承担由此发生的费用，因承包人责任造成的罚款除外；6、已竣工工程未交付发包人之前，承包人按专用条款约定负责已完工程的保护工作，保护期间发生损坏，承包人自费予以修复，发包人要求承包人采取特殊措施保护的工程部位和相应的追加合同价款，双方在专用条款内约定；7、按专用条款约定做好施工场地地下管线和邻近建筑物、构筑物（包括文物保护建筑）、古树名木的保护工作；8、保证施工场地清洁符合环境卫生管理的有关规定，交工前清理现场达到专用条款约定的要求，承担因自身原因违反规定造成的损失和罚款；……。第12条约定：因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。第13条约定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：1、发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；2、发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常进行；3、工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；4、设计变更和工程量增加；5、一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；6、不可抗力；7、专用条款中约定或工程师同意顺延的其他情况。承包人在上述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予以确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。合同第三部分专用条款第13条约定：1、如因为发包人未按期完成政府要求发包人必须完成的相关手续而导致工程停工整改或其他形式延误，承包人的工期顺延；2、发包人未按8.1条提供具备条件的施工现场，承包人的工期顺延。合同签订后，原告已于2016年9月12日支付了两份施工合同首付款人民币肆拾贰万元（小写：人民币420000元），并要求被告于2016年9月19日将合同规定的货物运至项目现场并进行安装工作，于2016年9月28日安装完毕。原告（反诉被告）为证明上述事实提供了《建设工程施工合同》二份、首付款支付凭证，被告（反诉原告）对其真实性、关联性、合法性无异议。对于上述双方当事人无争议的事实，本院予以确认。另查，2016年6月24日张家口市第一建筑工程集团有限公司与原告（反诉被告）北京数昂系统工程技术有限公司签订了张家口十中《气膜综合运动馆土建基础和地面施工工程合同》，2016年8月23日完工。施工中，由于发包方尚未取得施工的规划资料、立项、土地及其他相关建设审批文件，不具备施工依据，导致张家口市桥东区城市管理行政执法局进行调查并要求停止施工，并下达《通知》要求其在2016年7月18日前携带相关资料到桥东执法局进行陈述和申辩。同时原告（反诉被告）一直欠付土建部门施工单位张家口市第一建设集团有限公司的款项，被告北京约顿公司给张家口市第一建筑工程集团有限公司去函询问，张家口市第一建筑工程集团有限公司于2017年3月31日给被告（反诉原告）的答复，其内容如下：我司于2016年6月24日张家口市第一建筑工程集团有限公司与原告（反诉被告）北京数昂系统工程技术有限公司签订了张家口十中《气膜综合运动馆土建基础和地面施工工程合同》。合同中约定：北京数昂应该在工程完工十个工作日内支付清所有工程款。这一工程实际上于2016年8月23日完工，北京数昴也对工程进行了验收，但时至今日，北京数昂依旧拖欠我公司工程款共计415000元（大写：肆拾壹万伍仟元整）未还。鉴于如上情况，我司认为贵司现在进入施工现场实施后续工程，不但会影响我司与北京数昂的工程款结算工作，而且也有可能会为贵司带来不必要的财务风险；据此，被告（反诉原告）北京约顿公司收到首付款后并未将货物运至项目现场也未进行安装工作，后经原告（反诉被告）北京数昂公司催告，被告（反诉原告）北京约顿公司仍未实际履行合同义务。2017年7月19日原告（反诉被告）北京数昂公司给被告（反诉原告）北京约顿公司发出《解除合同通知函》。

双方当事人存在争议的事实如下：2016年7月10日左右被告（反诉原告）按合同中约定的气膜运动馆的设计派工人进行现场的基础系统铝槽、防腐木材料及预埋的施工，同时采购了机械单元、控制柜、换热盘管、发电机、外膜、内膜等全部施工材料，而且原告（反诉被告）未依合同约定支付第二期工程款项，由于原告（反诉被告）北京数昂公司一直欠付土建部门施工单位工程款项，而被该单位提示被告（反诉原告）北京约顿公司进场后存在财务风险及结算风险。但原告（反诉被告）认为其没有接到被告（反诉原告）要求施工的通知，并且现场也确实没有进行施工。

一审法院认为，2016年7月1日和2016年7月4日，原告（反诉被告）北京数昂公司与被告（反诉原告）北京约顿公司分别签订了《气膜综合运动馆新风风道铺设工程》的《建设工程施工合同》和《气膜综合运动馆》的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应合法有效，双方应按合同的约定履行自己的义务。该合同明确约定了双方的权利和义务，并明确约定了合同工期、质量标准、合同价款，并在专用条款中约定了工程款支付。原告（反诉被告）北京数昂公司按合同约定将首付款42万元于2016年9月12日支付给被告（反诉原告）北京约顿公司，被告（反诉原告）北京约顿公司收到首付款后未按合同的约定履行自己的义务，属违约，应承担违约责任。根据《合同法》第94条第一款第三项当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同；据此规定，原告（反诉被告）北京数昂公司于2016年9月27日催告后，被告（反诉原告）北京约顿公司仍未履行合同，故原告（反诉被告）北京数昂公司于2017年7月19日通知已生效，双方合同已解除，合同解除后，被告（反诉原告）应返还原告（反诉被告）首付款42万元。且被告（反诉原告）辩称，其于2016年7月10日采购材料到货，2016年7月10日至11日派工人现场施工，并提交照片予以证明，但未提交其他证据予以佐证，故对其提交的照片不予采信；依据双方所签订的合同中的普通条款第三部分专用条款所约定，原告（反诉被告）在符合进场条件后，被告（反诉原告）未按合同约定将主体膜材及成套设备单元运至施工现场，且被告（反诉原告）以张家口市第一建设集团有限公司给其复函提示其进场后存在财务风险及结算风险及发包方尚未取得施工的规划资料、立项、土地及其他相关建设审批文件，不具备施工依据，导致桥东区城市行政执法局进行调查并要求停止施工为由进行抗辩，其理由不能成立。关于原告（反诉被告）要求被告(反诉原告）支付违约金560000元，因双方当事人在合同中的专用条款中约定违约金最高罚款不超过工程总价款的2%，即42000元，超出的部分不予支持。关于原告（反诉被告）要求被告(反诉原告）赔偿损失1060000元，因原告（反诉被告）北京数昂公司与劲吾公司科技开发有限公司有直接的利害关系，故对其请求不予支持。关于被告（反诉原告）要求解除被告（反诉原告）与原告（反诉被告）所签订的《建设工程施工合同》，根据合同法的有关规定，其合同已解除。关于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）赔偿损失591034元的主张，本院认为依照合同专用条款的约定，原告（反诉被告）在符合进场条件后，被告（反诉原告）未按合同约定将主体膜材及成套设备单元运至施工现场，且被告（反诉原告）所提交的证据不足以证明其主张，故对其请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：

一、确认原告(反诉被告)北京数昂系统工程技术有限责任公司与被告（反诉原告）北京约顿气膜建筑技术股份有限公司签订的两份《建设工程施工合同》已解除。二、被告（反诉原告）北京约顿气膜建筑技术股份有限公司于本判决生效之日起一次性返还原告(反诉被告)北京数昂系统工程技术有限责任公司工程首付款420000元。三、被告（反诉原告）北京约顿气膜建筑技术股份有限公司于本判决生效之日起一次性给付原告(反诉被告)北京数昂系统工程技术有限责任公司违约金42000元。四、驳回原告(反诉被告)北京数昂系统工程技术有限责任公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）北京约顿气膜建筑技术股份有限公司其它诉讼请求。本诉案件受理费23120元，原告负担17884元，被告负担5236元。反诉案件受理费4855元，由被告负担。

本院二审期间，数昂公司提交河北省张家口市桥东区人民法院作出的（2018）冀0702民初145号民事判决书1份，拟证明因约顿公司的违约行为导致上诉人数昂公司向张家口一建支付的工程款，经法院判决确认是上诉人已发生的实际损失。约顿公司质证认为，对判决的真实性没有异议，与本案无关，对证明目的不认可。根据合同的相对性来说对约顿公司没有关系，确认了对方拖欠一建公司工程款事实。本院认证，对判决书的真实性予以确认。

本院查明，原审法院查明的2016年6月20日劲吾公司科技开发有限公司将其承包的张家口市第十中学校园内的工程(约顿气膜建筑系统及新风风道铺设工程)发包给北京约顿公司。应当为2016年6月20日劲吾公司科技开发有限公司将其承包的张家口市第十中学校园内的工程(约顿气膜建筑系统及新风风道铺设工程)发包给北京数昂公司。查明的其他事实与原审查明的事实一致。

本院认为，北京数昂公司与北京约顿公司分别签订的《气膜综合运动馆新风风道铺设工程》的《建设工程施工合同》和《气膜综合运动馆》的《建设工程施工合同》是真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，均应严格履行。北京数昂公司按约定将首付款42万元于2016年9月12日支付给北京约顿公司，北京约顿公司在收到首付款后未按合同的约定履行义务，构成违约，应承担相应违约责任。在北京数昂公司于2016年9月27日对北京约顿公司催告后，其仍未履行合同，故根据《合同法》第94条第一款第三项规定，北京数昂公司于2017年7月19日通知已生效，双方合同已解除。在合同解除后，北京约顿公司应返还北京数昂公司首付款42万元。北京约顿公司主张于2016年7月10日采购材料到货，2016年7月10日至11日派工人现场施工，并提交照片予以证明，但不足以证实其主张；依据双方所签订的合同中的普通条款第三部分专用条款所约定，北京数昂公司在符合进场条件后，北京约顿公司未按合同约定将主体膜材及成套设备单元运至施工现场，其以张家口市第一建设集团有限公司给其复函提示其进场后存在财务风险及结算风险及发包方尚未取得施工的规划资料、立项、土地及其他相关建设审批文件，不具备施工依据，导致桥东区城市行政执法局进行调查并要求停止施工为由进行抗辩的理由不能成立。原审法院认为双方当事人在合同中的专用条款中约定违约金最高罚款不超过工程总价款的2%，即42000元，故对北京数昂公司要求支付违约金560000元因超出的部分不予支持正确。因北京数昂公司与劲吾公司有直接的利害关系，且其与张家口一建为合同相对方，对在合同履行中出现问题应当及时作出调整，北京数昂公司未尽到合理注意义务，以防止损失的扩大，故对其请求北京约顿公司赔偿损失1060000元不予支持。原审法院认为北京约顿公司要求北京数昂公司赔偿损失591034元的主张，因依照合同专用条款约定，北京数昂公司在符合进场条件后，北京约顿公司未按合同约定将主体膜材及成套设备单元运至施工现场，且所提交的证据不足以证明其主张，不予支持其诉讼请求也正确。

综上，北京数昂公司、北京约顿公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共计22570元，由上诉人负担北京数昂系统工程技术有限责任公司14340元,由上诉人北京约顿气膜建筑技术股份有限公司8230负担。

本判决为终审判决。

审判长　成　进

审判员　姜　兵

审判员　姜建龙

二〇一八年八月十三日

书记员　徐忠媛

附：相关法律规定

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。