江苏省中成建设工程总公司淮安分公司与江苏亘盛建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省淮安经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）淮开民初字第0069号

原告江苏省中成建设工程总公司淮安分公司。

负责人濮之雪，该公司总经理。

委托代理人尹平、吴广平，江苏穿石律师事务所律师。

被告江苏亘盛建设工程有限公司。

法定代表人潘永根，该公司总经理。

委托代理人李淮，该公司职员。

第三人淮安新城投资控股有限公司。

法定代表人李敏，该公司董事长。

委托代理人王建交，江苏引航律师事务所律师。

原告江苏省中成建设工程总公司淮安分公司（以下简称中成公司）诉被告江苏亘盛建设工程有限公司（以下简称亘盛公司）、第三人淮安新城投资控股有限公司（以下简称新城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中成公司委托代理人尹平、吴广平，被告亘盛公司委托代理人李淮，第三人新城公司委托代理人王建交到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告中成公司诉称：第三人新城公司系东城阳光公寓工程的发包人，被告亘盛公司系该公司的承包人，原告系该工程中的基坑支护工程的承包人。原告对基坑支护工程进行了施工并已交付使用，根据原、被告分包协议，基坑支护工程总造价应当按实审核。经审核，该工程实际造价为3545550.1元，被告至今尚余工程款2013657.59元未支付。现请求判令被告支付工程款2013657.59元，第三人承担连带责任。

被告亘盛公司辩称：原、被告之间签订施工协议属实，但原告在我公司进场施工前已与第三人达成口头协议并进场施工，且产生了降排水费用；我公司与第三人最终结算中不包含基坑支护及降排水工程款，原告主张的费用应由第三方支付。

第三人新城公司述称：我公司与被告签订的建设工程施工合同是经过招投标且在建设部门备案的，该合同合法有效，且双方已就工程款的结算达成一致；我公司与原告之间不存在合同关系，原告要求我公司承担连带责任无法律依据。请求驳回原告对我公司诉请。

经审理查明：2010年3月25日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《分包协议书》，约定甲方将东城阳光公寓工程中的地坑支护、深搅止水、管井降水工程发包给乙方施工。合同第五条计算方式约定由乙方与业主之间结算；第七条付款条件及期限约定甲方完成整板基础付到业主工程款支付原告60万元，甲方正负零完成付到业主正负零工程款支付乙方100万元，正负零以上10层，甲方付到业主工程款，甲方支付乙方经业主审核总价的95%，余款在乙方管井降水结束之日1年内付清，甲方收取乙方5%管理费及配套费，按每次付款比例收取。

2010年3月30日，被告与第三人签订《建设工程施工合同》，约定第三人将东城阳光公寓工程土建、安装工程发包给被告施工，合同总价款74884491.39元。合同第三部分专用条款第六条约定附属工程按实结算，结算时按主体工程中标价与标底价同比例进行下浮；第32.1条工程结算约定本工程结算时工程量按实结算，工程审计价下浮2%作为最终报价。

另查明，原告于2010年2月起对其所承包的工程进行施工，工程于同年6月结束并交付使用。被告已支付原告工程款1354615元。原告所属的江苏省中成建设工程总公司具有地基与基础工程专业承包一级资质。

经当事人申请，本院委托江苏富华工程造价咨询有限公司对东城阳光公寓基坑支护工程造价进行鉴定，鉴定结果为基坑支护工程造价为3172558.23元，其中基坑支护及深搅止水2456666.74元，管井安装及降水715891.49元。上述工程造价已按投标价与预算价同比例下浮10.52%，下浮依据为被告与第三人之间《建设工程施工合同》第六条第23.2款之约定。根据鉴定报告中的《单位工程费汇总表》，原告施工工程实际造价为3545550.1元。

以上事实，有《分包协议书》、《建设工程施工合同》、江苏省中成建设工程总公司资质证书、鉴定报告及当事人陈述为证，经庭审质证，本院予以确认。

本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

一、关于原告所做工程的付款主体问题。原告于2010年2月份对案涉工程进行了施工，后于同年3月份与被告签订了《分包协议书》，约定了案涉工程的发、承包以及工程款支付等情况。原告提前进场施工虽得到了第三人的认可，但包括案涉工程在内的整个工程系由被告进行投标并总承包，后由被告将该工程发包给原告进行施工，双方签订的《分包协议书》合法有效，根据合同相对性，应由被告承担相应的付款责任。双方协议约定由原告与第三人进行结算，因第三人对该约定不予认可，故该约定对第三人不发生效力。对于第三人是否应承担连带付款责任问题。发包人在欠付工程款范围内承担连带责任，仅在转包或者违法分包等情形下，而本案的《分包协议书》与《建设工程施工合同》合法有效，合同一方只应当向相对方履行义务，故被告应当依据《建设工程施工合同》等的约定与第三人进行结算，第三人无需向原告承担连带付款责任。

二、关于原告应得工程款的确定问题。根据鉴定报告，原告所做工程实际造价为3545550.1元，本院予以确认。关于被告与第三人主张按投标价与预算价同比例下浮10.52%以及按工程审计价下浮2%作为最终结算价问题，该两项均系被告与第三人所签订的《建设工程施工合同》中的约定，原告对此并不知情且不予认可，故该约定对原告不发生法律效力。对被告及第三人的主张，本院不予采纳。《分包协议书》中约定的被告收取5%管理费及配套费不违反法律规定，原告亦予以认可，本院照准。

综上，原告按约对东城阳光公寓工程中的地坑支护、深搅止水、管井降水进行施工并已交付使用，被告应当支付相应的工程款。根据该工程的实际造价以及被告已支付部分工程款等情况，被告还应向原告支付工程款2013657.59元（3545550.1元（1-5%）-1354615元］。

据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：

一、被告江苏亘盛建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告江苏省中成建设工程总公司淮安分公司2013657.59元；

二、驳回原告江苏省中成建设工程总公司淮安分公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费22909元，由被告江苏亘盛建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，账号：3454）。

审　判　长　　纪石平

人民陪审员　　潘益波

人民陪审员　　储　成

二〇一五年八月二十日

书　记　员　　徐冰晶