淮安市文杰劳务发展有限公司与淮安新城投资控股有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

江苏省淮安经济技术开发区人民法院

民事判决书

（2014）淮开民初字第0139号

原告淮安市文杰劳务发展有限公司。

法定代表人***，该公司董事长。

委托代理人***，江苏穿石律师事务所律师。

被告淮安新城投资控股有限公司。

法定代表人**，该公司董事长。

委托代理人***，该公司员工。

委托代理人***，该公司法律顾问。

原告淮安市文杰劳务发展有限公司（以下简称文杰公司）与被告淮安新城投资控股有限公司（以下简称新城公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年1月3日立案受理，同年8月13日判决被告新城公司于判决生效后三十日内支付原告文杰公司工程款548436.58元。被告新城公司不服该判决提起上诉，淮安市中级人民法院于2014年10月17日裁定将本案发回重审。后本院于2015年1月6日重新立案，依法适用普通程序，由代理审判员***、代理审判员**、人民陪审员***组成合议庭审理本案。原告文杰公司的委托代理人***、被告新城公司委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告文杰公司诉称：2012年6月16日，原、被告签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定被告将淮安柯山花园二期商业楼2#、3#、4#楼工程的劳务分包给原告，原告按约完成了自己的义务，但被告尚欠原告496936.50元工程款（不含3％保修金）未付。故原告诉至法院,要求被告支付原告劳务工程款496936.50元并支付银行同期贷款利息66200元、违约金61405.12元（计算至起诉之日，其后应计算至实际给付之日）。

被告新城公司辩称：原告施工延误工期，我方已经向法院起诉，要求其支付违约金，该案正法院审理中。原告延误工期，我方另行委托他人施工，所支付的费用应从原告的工程款中扣除。原告的全部诉请过高，履约保证金10万元已经退还给原告，请法院依法判决。

经审理查明：2012年6月16日，原、被告签订建设工程施工劳务分包合同。合同约定被告将淮安柯山花园二期商业楼2#、3#、4#楼工程的劳务作业分包给原告，分包范围为施工图纸设计范围的土建及粗装修工程（防水、涂料及门窗除外）；劳务作业内容为从场地平整至交户的一切工作，包括安全防护，文明施工的措施工作量及工程管理和工程资料等一系列工作；合同价款采用固定合同价款的方式计算，除经劳务发包人与劳务承包人双方书面确认的工程变更、经济签证以外，不再调整；合同价款中包含人工费、中小型机具费、辅助材料、模板木方、周转材料、安全防护文明施工措施费、职工保险金和被告新城公司外包工程配合费；按建筑面积每平方米328元计算，建筑面积12000平方米，计3936000元；原告委托的合同价款收取负责人为项目负责人***；开工日期为2012年6月16日，竣工日期为2012年9月30日；原告向被告提供工程质量、进度、文明施工履约担保金200000元，担保有效期至工程竣工验收合格结束；主体结构封顶验收合格后无息返还100000元，整体验收合格后无息返还100000元；采用固定合同价款方式计算合同价款，单幢主体结构封顶验收合格支付至合同总价的60％，整体工程验收合格后支付至合同总价的97％，余款3％为保修金，在保修期满后一周内支付；劳务作业工作完成，原告向被告递交完整的工程资料，双方按照合同约定的计价方式，进行合同价款的最终结算；被告收到原告递交的结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见；违约责任约定被告新城公司不按约定核实原告完成的工程量或不按约定支付合同价款，应按被告新城公司同期向银行贷款利率向原告支付拖欠合同价款的利息并按拖欠金额向原告支付每日0.5‰的违约金。原告因自身原因延期交工的，每延误一日，应向被告支付违约金5000元，累计不超过合同总金额的10％；原告施工质量不符合合同约定的质量标准，被告可以要求原告返工，原告无法完成的，被告可以委派其他劳务企业完成，产生的费用由原告负担，由此给被告造成损失的，原告应向被告支付违约金。

另查明，柯山花园2#、3#、4#楼工程图纸施工面积为12178米。2#、3#、4#楼于2014年3月13日竣工验收并投入使用。被告新城公司已向原告文杰公司支付工程款3558231.47元并退还工程保证金20万元。

庭审中，原告文杰公司提供一份被告新城公司项目负责人***于2013年10月21日签字的工程结算说明及工程结算单，结算单标明的工程价款总计4528678.41元（含保证金200000元、工伤赔偿45000元），***于2013年10月29日在签收的工程结算说明上注明”内容不齐全，仅计算增加工程量，未完及需扣除的工程量未列入”。被告新城公司对结算内容的真实性不认可，仅说明被告收到了工程结算说明，并不代表认可原告方所列的结算内容，而且被告方在上面注明”未完及需扣除的工程量未列入”。

庭审中，被告新城公司提供一份《商业房土建未完成事项承包协议书》用以证明原告文杰公司尚有扫尾工程没有完成，后被告新城公司委托其他公司进行扫尾工程施工并支付工程款5万元，原告文杰公司认为证据为复印件，承包方只有个人签字，所以真实性无法确认；从合同内容上看，被告没有明确承包的具体项目和施工的内容，也没有具体的单价和计算方法，不能认定该合同承包的项目是在原、被告合同范围之内。但原告文杰公司在第一次庭审中承认有部分室外散水和部分墙面空鼓是没有完工，认可没有完成部分的维修费用为1.5万元。

本案审理过程中，原告文杰公司申请对柯山花园2#、3#、4#楼总建筑面积进行鉴定，后因原告文杰公司未在规定期限缴纳鉴定费，未能鉴定成功。庭审中，原告文杰公司表示不要求鉴定柯山花园2#、3#、4#楼总建筑面积。原、被告双方同意按照施工图纸的面积进行工程款结算。

上述事实，有原、被告当庭陈述及建设工程施工劳务分包合同、工程结算单等载卷为证，本院予以确认。

本院认为：争议工程竣工后，***作为被告新城公司的代表在接收文杰公司递交的工程结算单时，在工程结算说明页写明”2013年10月29日签收工程结算单，但内容不齐全，仅计算增加工程量，未完及需扣除的工程量未列入”，说明***虽然签收了工程结算单，但认为工程结算单内容不齐全，其并不认可工程结算单的内容，故不能以该工程结算单作为确定文杰公司工程总价的结算依据。因原告文杰公司庭审中表示不要求对柯山花园2#、3#、4#楼总建筑面积进行鉴定，且原、被告双方同意按照施工图纸的面积确认工程总价款，故本院依据工程施工图纸的面积确认原告文杰公司的工程价款为12178平方米*328元=3994384元，因原告文杰公司施工的柯山花园已于2013年3月13日竣工验收，故被告新城公司应向原告文杰公司支付全部工程款，扣除被告新城公司已经支付的3558231.47元，被告新城公司还应支付工程款3994384元－3558231.47元＝436152.53元。

关于原告文杰公司是否尚有部分扫尾工程没有完成。被告新城公司向本院提交了《商业房土建未完成事项承包协议书》用以证明其支付扫尾施工工程款5万元，原告文杰公司对其主张的5万元不予认可，仅认可部分室外散水和部分墙面空鼓没有完工，认为完成施工仅需1.5万元。本院认为，虽然被告新城公司提交的《商业房土建未完成事项承包协议书》中约定工程价款为5万元，但原、被告双方没有对原告文杰公司未完成的扫尾工程量进行确认，现工程已经竣工验收无法对原告文杰公司未完成的扫尾工程量进行司法鉴定确定其工程价款，结合原告的举证和被告的自认，本院酌定由原告文杰公司向被告新城公司支付未完成工程量的工程款3万元。综上，扣除原告文杰公司未完成的工程价款3万元，被告新城公司还应支付工程款436152.53元－30000元＝406152.53元。

对原告要求被告承担未付工程款利息及违约金的请求，因原告未提供违约给其造成损失的相关证据，且约定的利息和违约金总计过高，故本院酌定利息和违约金合计按照中国人民银行同期贷款基准利率2倍从2013年3月13日起计算至被告实际给付之日止。

据此，经调解未果，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告淮安新城投资控股有限公司于判决生效后三十日内支付原告淮安市文杰劳务发展有限公司工程款406152.53元并承担利息及违约金（利息和违约金合计按照中国人民银行同期贷款基准利率2倍从2013年3月13日起计算至被告实际给付之日止）；

二、驳回原告淮安市文杰劳务发展有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11045元，由原告淮安市文杰劳务发展有限公司负担2545元，被告淮安新城投资控股有限公司负担8500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，账号：3454）。

审判长***

代理审判员**

人民陪审员***

二〇一五年十一月十三日

书记员***