江苏天龙置业有限公司与江苏兴强建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏08民终1206号

上诉人（原审原告）：江苏天龙置业有限公司，统一社会信用代码91320830562960927R，住所地盱眙县淮河北路1-27号。

法定代表人：周新成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：伍跃华，江苏安淮律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏兴强建筑安装工程有限公司,统一社会信用代码913208305558224972，住所地盱眙县淮河东路桃园巷。

法定代表人：朱新强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘素华、王宏伟，该公司员工。

上诉人江苏天龙置业有限公司（以下至判决主文简称天龙公司）因与被上诉人江苏兴强建筑安装工程有限公司（以下至判决主文简称兴强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盱眙县人民法院（2018）苏0830民初2768号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天龙公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实错误。依据双方约定付款方式和时间，兴强公司施工的7幢楼的主体结构分部工程即便进行了质量验收合格，其达到的付款进度款也就是付至暂定价的50%-55%，而只有整个“工程竣工验收合格、相关资料交付、存档完备并交付给发以及工程变更决算审核完毕15个工作日内”才可以付至工程结算总价的95%。一审将主体验收与工程竣工验收混为一谈。2、一审将盱眙法院（2017）苏0830民初6424号民事判决书作为本案认定事实和判决的依据错误，对于该案上诉人已提起上诉，如二审终审结果认定“工程竣工验收合格”，驳回上诉人请求才有依据。3、盱眙法院（2016）苏0830民初6465号民事判决书和本院（2017）苏08民终1799号民事判决书没有认定涉案工程已经验收合格。4、上诉人关于工程款超付的主张是基于双方已付款账目的核对，结合施工合同约定的付款时间与条件，上诉人要求返还多付工程款符合客观事实。

兴强公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

一审诉讼请求:1.判令被告返还原告多付的工程进度款3408800元；2.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2011年8月16日，原告天龙公司（乙方）与经适房中心（甲方）签订协议书，约定原告天龙公司以盱眙县经济适用房发展中心（以下简称经适房中心）名义在盱眙县宗土地建设现代名城安置小区。主要用于乙方开发建设的水月山庄二期地块拆迁户的安置，余房在保障乙方投资权益的前提下，由甲方限价回收。乙方享有独立的对现代名城安置小区规划、设计、施工等项目建设主体，该项目所需缴纳的土地补偿款、拆迁补偿款、各种税费及建设资金等均由乙方筹措，与甲方无关。协议并对双方的其他权利、义务作了约定。协议签订后，甲方就该安置小区项目向盱眙县发改委进行了报批，并取得了建设用地批准书。

2011年11月16日，被告兴强公司（承包人）与原告天龙公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定由被告兴强公司承建盱眙现代名城小区1-7#楼工程，工程地点：盱眙县沙岗村沙岗特校西侧；工程内容：土建、水电；资金来源：自筹；承包范围：依据淮安市建筑设计研究院有限公司设计的现代名城安置小区1#-7#楼施工图中的土建、水电工程以及补充文件规定的全部内容；开工时间：自合同签订之日起算；竣工日期：延续计算至150天为止（春节法定假日除外），工期结束；工程质量标准：竣工验收合格；合同价款：固定价，按建筑面积1030元/㎡（5#、7#楼为1045元）；进度款支付暂按950元/㎡，主体工程验收合格补付齐，有甲方及监理签证的工程量变更，进入决算，工程最终造价以最后决算为准；付款方式和时间：主体一层封顶付暂付价的10%，主体三层封顶付暂付价的15%，主体五层封顶付暂付价的10%，主体全部完工并竣工验收合格付暂付价的15%-20%，外装修工程完工，脚手架拆除完毕付合同总价款的15%(按进度扣除相应比例的甲供材料款)，内装修、水电安装工程完成付合同总价的15%，工程竣工验收合格、相关资料交付、存档完备并交付给发包方以及工程变更决算审核完毕15个工作日内付至工程结算总价的95%，余款作为保修金（无息），按保修条款执行；支付时间：收到发包方项目负责人签发付款证书后5日内，否则按月息百分之四向承包人支付违约金。承包人须向发包人缴纳1400000元作为履约保证金，工程竣工交付后10个工作日内退还，逾期按月息4%支付承包人利息，合同对双方其他权利义务等均进行了约定。

在实际施工中原告天龙公司未完全按合同约定施工进度支付工程款，被告兴强公司也未按约定期限完工。被告兴强公司实际施工完成了合同约定的1-7号楼的主体施工及各号楼的地下室的施工。按设计图纸计算，被告兴强公司施工的1号楼建筑面积4666.5㎡、占地面积753㎡；2号楼建筑面积4666.5㎡、占地面积753㎡；3号楼建筑面积3894.5㎡、占地面积669㎡；4号楼建筑面积4393.5㎡、占地面积670㎡；5号楼建筑面积4117.5㎡、占地面积663㎡；6号楼建筑面积4187㎡、占地面积604㎡；7号楼4117.5㎡、占地面积663㎡；建筑面积合计30043㎡、占地面积4775㎡。

2011年11月18日，原、被告签订一份补充协议，约定附属工程从合同签订之日起15日内办理签证，结算方式按国家定额取费标准结算后总价让利8%；前期已付的保证金按月息3%计算至合同签订之日，扣除1400000元质量保证金后于2011年12月20日退还2000000元，2012年2月10日前还清剩余本息，到期不付按月息5%计息；前期因发包方原因造成承包方损失赔偿塔吊及人员工资计150000元；如因发包方手续不全，给施工单位造成停工损失，由发包方赔偿损失。

2012年4月30日双方签订一份补偿协议，明确被告兴强公司承建的涉案1-7号楼于2012年1月10日全部施工至主体3层封顶，按合同约定发包方应付15%工程款并退还保证金，发包方仅支付部分工程款，直至2012年4月22日才付清合同约定的进度款，致使施工方从2012年1月10日至4月22日处于停工状态，给承包人造成巨大损失，经双方协商天龙公司同意赔偿兴强公司塔吊及脚手架损失费用计240000元，工期延长3个月。

2012年10月17日，被告兴强公司与原告天龙公司及涉案项目设计公司淮安市建筑设计研究院有限公司、工程监理公司江苏万源工程咨询有限公司对被告兴强公司施工的7幢楼的主体结构分部工程质量进行验收，均确定为合格。另被告兴强公司按照原告天龙公司要求为该小区中心道路、排水沟、下水道等附属工程进行了施工，且双方对完成的附属工程量进行了签证。

2016年11月21日，因原告天龙公司就涉案工程单独向被告兴强公司出具欠4000000元工程款欠条，被告兴强公司向一审法院起诉。经一审法院(2016)苏0830民初6465号民事案件一审、本院（2017）苏08民终1799号民事案件二审最终判决天龙公司支付兴强公司工程款4000000元及自2016年11月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日的利息。

2017年12月11日，被告兴强公司再次向一审法院提起诉讼，要求原告天龙公司支付工程款，经一审法院（2017）苏0830民初6424号民事案件审理，于2018年12月7日作出民事判决，认定：涉案工程被告兴强公司于2012年底即完工，经发包方、设计方、工程监理方验收主体工程合格，应视为竣工验收。继而判决原告天龙公司向被告兴强公司支付工程款10158596.2元及利息、赔偿损失390000元、返还质保金1400000元、返还垫付款768013.29元及利息。现原告天龙公司已就该案提起上诉。在该案的审理过程中，双方一致确认，截止2014年1月29日，被告天龙公司共陆续支付涉案工程款19914000元；关于计价的争议包括地下室是否计价、如何计价以及部分工程内容是否计价的问题。

一审法院认为，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效所订立的施工合同无效。涉案工程系经济适用房工程，依法必须进行招投标。本案原告兴强公司与被告天龙公司签订的《建设工程施工合同》违反了上述法律规定，属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告兴强公司施工的涉案1-7号楼已完工，并于2012年10月17日经发包方即原告天龙公司、项目设计公司及工程监理公司对主体结构分部工程质量进行验收，均确定为合格，且涉案工程已实际交付原告天龙公司。相应的工程款应参照合同的约定进行结算。

原告天龙公司主张其按照付款节点已超付工程款3408800元。对此一审法院认为，首先，经查案涉工程双方无争议部分的建筑面积为30043㎡（4666.5㎡+4666.5㎡+3894.5㎡+4393.5㎡+4117.5㎡+4187㎡+4117.5㎡），按照合同约定的1#、2#、3#、4#、6#楼的固定单价为1030元/㎡，5#、7#楼固定单价为1045元/㎡，据此双方无争议部分的工程总价款为31067815元【（4666.5㎡+4666.5㎡+3894.5㎡+4393.5㎡+4187㎡）×1030元/㎡+（4117.5㎡+4117.5㎡）×1045元/㎡】，而经双方确认的已付工程款的数额为19914000元，即便将有争议部分剔除后，原告天龙公司已给付的款项也并未超过总工程款的金额；其次，合同中关于工程进度款的约定是双方当事人在合同缔结时对于工程款支付方式、时间磋商的结果，并非绝对不可改变；再次，即便原告天龙公司关于“未及付款节点”的诉讼主张成立，原告天龙公司在合同履行过程中给付以及出具条据的行为应视为对付款方式、时间的自愿变更，在其所支付的工程款数额未超过总工程款数额的情况下，原告天龙公司要求被告兴强公司退还所谓超付工程款的主张不能成立，依法不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告江苏天龙置业有限公司的诉讼请求。案件受理费34070元，由原告江苏天龙置业有限公司负担。

本院经审理，确认一审查明的事实。

本院认为：关于上诉人称原审对涉案工程符合“工程竣工验收合格”的认定有误问题。经查，盱眙法院（2017）苏0830民初6424号民事判决书就涉案工程是否符合工程竣工验收合格作出判决，认定涉案工程对主体结构分部工程质量进行验收，均确定为合格，且涉案工程实际已交付上诉人，判决上诉人作为发包方应当按合同约定结算支付被上诉人工程款。对此上诉人不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年5月17日作出终审判决，驳回上诉人的上诉，维持原判。故对上诉人称原审对本案认定事实和判决的依据错误的上诉理由，本院不予采纳。原审依据查明的案件事实，并依据双方合同的约定，确认已付工程款的数额并未超过总工程款的金额；在上诉人所支付的工程款数额未超过总工程款数额的情况下，对上诉人要求被上诉人退还超付工程款的主张不予支持，符合法律规定。故对上诉人要求被上诉人返还多付工程款的上诉理由，本院亦不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34070元，由上诉人天龙公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　华　林

审 判 员　　徐　炜

审 判 员　　李前兵

二〇一九年六月三日

法官助理　　黄　忠

书 记 员　　陈锦蓉