江苏兴强建筑安装工程有限公司、江苏天龙置业有限公司与盱眙县经济适用房发展中心建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏08民终762号

上诉人(原审原告)：江苏兴强建筑安装工程有限公司,住所地盱眙县盱城淮河东路桃园巷。

法定代表人：朱新强，该公司董事长。

委托诉讼代理人:李磊,江苏法轩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董伟海，盱眙县经济开发区法律服务所法律工作者。

上诉人(原审被告):江苏天龙置业有限公司,住所地盱眙县金源北路19号。

法定代表人：周新成，该公司董事长。

委托诉讼代理人：伍跃华，江苏安淮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：樊成彦，江苏安淮律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):盱眙县经济适用房发展中心,住所地盱眙县东湖西路富润花园B区**幢*楼。

法定代表人：雷新春，该中心主任。

委托诉讼代理人：郭龙盛，江苏宗泽律师事务所律师。

上诉人江苏兴强建筑安装工程有限公司（以下至判决主文前简称兴强公司）、江苏天龙置业有限公司（以下至判决主文前简称天龙公司）因与被上诉人盱眙县经济适用房发展中心（以下至判决主文前简称经适房中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2017）苏0830民初6424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

兴强公司上诉请求：撤销一审判决第一、四、五项，支持兴强公司一审诉讼请求第四、五项，经适房中心承担连带责任，利息按月息2分计算至实际支付之日。事实和理由：1、根据涉案合同、补充协议以及先期4000000元工程款诉讼的一、二审裁判文书，证明天龙公司以经适房中心名义开发涉案的1-7号楼工程，房屋建成后经适房中心再以回购形式收购，其法律关系应表现为委托代理合同关系，经适房中心作为委托人，在未取得合法行政审批手续的情况下，将违法的涉案工程交付天龙公司具体操作，主观上存在过错，依法应承担赔偿责任；2、天龙公司无证据证明支付给丁传波的110000元系受兴强公司指令支付行为，该110000元不应纳入天龙公司支付兴强公司工程款范围；3、双方在建设工程施工合同的相关条款中均对延期付款约定了利率、起算日等，但一审判决对工程款、垫付款均按照银行同期贷款利率计算有违当事人约定，包括1400000元的工程质量保证金；4、认定履约保证金为768013.29元计算错误，根据结算，兴强公司认为天龙公司拖欠的履约保证金应为1465000元及从2011年11月18日补充协议签订后至一审起诉时的利息2367812元；5、一审判决将分包验收认定为竣工验收，导致优先权起算时点超前，而对于优先权的起算应从实际竣工日期或权利人行使公信权利的外观日期为起算点，本案而言，兴强公司的起算时间应以兴强公司就4000000元提出保护权利的立案日期为准。

天龙公司上诉请求：撤销一审判决，依法对兴强公司实际完成的工程量及工程价款进行重新确认或者发回重审。兴强公司、经适房中心承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、涉案工程至今未通过竣工验收，不存在已竣工验收的事实，亦不存在实际交付的事实；2、兴强公司仅完成涉案工程量的90%，且一审对1-7号楼施工面积认定有误，兴强公司实际施工面积是27700平方米；3、地下室造价施工合同有明确约定不计价，故不应纳入应支付工程款范围，附属工程和塑钢窗安装费用数字来源不明，天龙公司从未认可，损失赔偿费用390000元未在兴强公司诉讼请求范围，且超过法定诉讼时效；4、1400000元保证金退还条件未成就，768013.29元的垫资款组成不明，且超出了兴强公司的诉讼请求，亦过了法定诉讼时效；5、工程款利息起算时间认定为2012年10月18日错误。建设工程施工合同约定的进度款为暂定价，在工程竣工验收之前，不存在逾期付款一说，且损失赔偿和利息存在重复。

兴强公司针对天龙公司的上诉答辩称，涉案工程已于2012年完工，天龙公司在盱眙县城已设立销售部公开销售，至目前已经销售七十套，部分业主已经入住，涉案房产已经不作为安置房交易，而是完全按照商品房进行销售。天龙公司在2016年11月17日出具收条给兴强公司明确表明，收到涉案工程所有的钥匙及配套设施，证明天龙公司自认房屋已经交付。地下车库面积计算按照规定计算实际造价的一半。利息计算兴强公司亦认为一审认定标准错误，双方对利息有明确约定，应按约定计算利息，请求依法驳回天龙公司上诉请求，支持兴强公司全部诉求。

天龙公司针对兴强公司的上诉答辩称，一审我方就坚持天龙公司与经适房中心之间是代理关系，天龙公司应是受委托承担的付款责任。兴强公司系与天龙公司直接签订建设工程施工合同，天龙公司与经适房中心的关系不能改变天龙公司与兴强公司之间的建设工程施工合同，在前4000000元工程款的案件中已经予以确认。关于一审认定涉案竣工日期问题，天龙公司认同兴强公司的意见。对于兴强公司已完成工程量，兴强公司仅提供了涉案工程1到5层楼主体竣工验收合格的程序性证明，而没有整个工程竣工验收合格的四方认证，且主体验收是竣工验收的一个环节，不能代表工程的竣工验收完成，一审对该事实认定错误。工程款不存在漏算110000元事实，该110000元是由天龙公司公司股东ＸＸ支付兴强公司的一共是160000元，其中50000元经过核对，条据被兴强公司收回，一审认定该110000元作为天龙公司的付款正确。关于利息结算问题，天龙公司认为兴强公司主张的付款条件不成就，认定的付款时间节点不成立，故对于利息的判决，天龙公司也是有异议的，同时经过双方核对账目，天龙公司严格按照合同26.1条和合同第5条来支付涉案工程款，合同第5条是进度付款先按950元每平方米计算，而按照合同26.1条是按照竣工验收进度分阶段支付，天龙公司在该阶段不存在拖延支付工程款的事实，不应当支付利息。对于工程质保金是在工程竣工验收合格后一定期限内支付，而工程没有验收合格，质保金不应退还。兴强公司实际支付的履约保证金比合同约定的履约保证金要多，且没有利息约定，如双方存在借款约定或垫资约定，应按照双方书面约定，如果兴强公司不能提供这方面的证据，应当认定为无息借款。兴强公司主张的优先受偿权不能成立。涉案房屋是经济适用房，兴强公司没有在合理期限内行使优先权，且该工程也没有竣工验收，兴强公司不享有优先受偿权。兴强公司主张的是工程款的支付而不是赔偿，经济适用房无论是赔偿责任还是支付责任都不应当由天龙公司承担，兴强公司要求按照年息24%计算利率没有事实和法律依据，也不符合合同约定。

经适房中心针对兴强公司和天龙公司的上诉答辩称，1、经适房中心与天龙公司之间针对经济适用房并不存在委托关系，建设工程施工合同是在兴强公司与天龙公司之间建立，与经适房中心没有关联性，经适房中心并不是建设工程施工合同的相对方，没有支付工程款的义务，更不具有过错赔偿的义务。请求驳回对经适房中心的诉请。

兴强公司一审诉讼请求：1、天龙公司给付工程款10595749元及迟延付款利息（利息按合同约定计算至2013年12月11日为100000元，之后的利息按月利率2%计算至实际给付之日）；2、天龙公司返还兴强公司保证金1400000元；3、天龙公司返还兴强公司履约保证金及利息4271800元；4、确认兴强公司对所承建的涉案工程享有优先受偿权；5、经适房中心对天龙公司应付款项承担连带赔偿责任；6、本案诉讼费用由原审被告承担。

一审法院查明事实如下：2011年8月16日，天龙公司（乙方）与经适房中心（甲方）签订协议书，约定天龙公司以经适房中心名义在宗土地建设现代名城安置小区。主要用于乙方开发建设的水月山庄二期地块拆迁户的安置，余房在保障乙方投资权益的前提下，由甲方限价回收。乙方享有独立的对现代名城安置小区规划、设计、施工等项目建设主体，该项目所需缴纳的土地补偿款、拆迁补偿款、各种税费及建设资金等均由乙方筹措，与甲方无关。协议并对双方的其他权利、义务作了约定。协议签订后，甲方就该安置小区项目向盱眙县发改委进行了报批，并取得了建设用地批准书。

2011年11月16日，兴强公司（承包人）与天龙公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定由兴强公司承建盱眙现代名城小区1-7号楼工程，工程地点：盱眙县沙岗村沙岗特校西侧；工程内容：土建、水电；资金来源：自筹；承包范围：依据淮安市建筑设计研究院有限公司设计的现代名城安置小区1-7号楼施工图中的土建、水电工程以及补充文件规定的全部内容；开工时间：自合同签订之日起算；竣工日期：延续计算至150天为止（春节法定假日除外），工期结束；工程质量标准：竣工验收合格；合同价款：固定价，按建筑面积1030元/㎡（5#、7#楼为1045元）；进度款支付暂按950元/㎡，主体工程验收合格补付齐，有甲方及监理签证的工程量变更，进入决算，工程最终造价以最后决算为准；付款方式和时间：主体一层封顶付暂付价的10%，主体三层封顶付暂付价的15%，主体五层封顶付暂付价的10%，主体全部完工并竣工验收合格付暂付价的15%-20%，外装修工程完工，脚手架拆除完毕付合同总价款的15%(按进度扣除相应比例的甲供材料款)，内装修、水电安装工程完成付合同总价的15%，工程竣工验收合格、相关资料交付、存档完备并交付给发包方以及工程变更决算审核完毕15个工作日内付至工程结算总价的95%，余款作为保修金（无息），按保修条款执行；支付时间：收到发包方项目负责人签发付款证书后5日内，否则按月息百分之四向承包人支付违约金。承包人须向发包人缴纳1400000元作为履约保证金，工程竣工交付后10个工作日内退还，逾期按月息4%支付承包人利息，合同对双方其他权利义务等均进行了约定。

合同签订前，兴强公司实际交纳天龙公司履约保证金4400000元，分别为2010年11月3日交纳800000元、12月21日交纳1000000元、2011年3月23日交纳2000000元、4月28日交纳500000元、5月6日交纳100000元。在实际施工中天龙公司未完全按合同约定施工进度支付工程款，兴强公司也未按约定期限完工。兴强公司实际施工完成了合同约定的1-7号楼的主体施工，并完成了各号楼的地下室的施工。按设计图纸计算，兴强公司施工的1号楼建筑面积4666.5㎡；2号楼建筑面积4666.5㎡；3号楼建筑面积3894.5㎡；4号楼建筑面积4393.5㎡；5号楼建筑面积4117.5㎡；6号楼建筑面积4187㎡；7号楼4117.5㎡；1-7号楼建筑面积合计30043㎡。另兴强公司实际施工了各栋楼的地下室工程，高度不足2.2米，经兴强公司测量折算建筑面积1号楼为373.8㎡、2号楼373.80㎡、3号楼328.07㎡、4号楼334.66㎡、5号楼332.20㎡、6号楼306.12㎡、7号楼332.20㎡，均低于各栋楼按占地面积一半折算的建筑面积。2012年10月17日，兴强公司与天龙公司及涉案项目设计公司淮安市建筑设计研究院有限公司、工程监理公司江苏万源工程咨询有限公司对兴强公司施工的7幢楼的主体结构分部工程质量进行验收，均确定为合格。另兴强公司按照天龙公司要求为该小区中心道路、排水沟、下水道等附属工程进行了施工，且双方对完成的附属工程量进行了签证。兴强公司依据双方签证单按双方约定的决算方法对附属工程造价进行决算，上述附属工程造价为476839.70元。兴强公司按双方约定为涉案工程车库安装塑钢窗合计面积262.8㎡，按合同约定单价250元/㎡计算价款为65700元。

2011年11月18日，兴强公司与天龙公司签订补充协议一份，约定附属工程从合同签订之日起15日内办理签证，结算方式按国家定额取费标准结算后总价让利8%；前期已付的保证金按月息3%计算至合同签订之日，扣除1400000元质量保证金后于2011年12月20日退还2000000元，2012年2月10日前还清剩余本息，到期不付按月息5%计息；前期因发包方原因造成承包方损失赔偿塔吊及人员工资计150000元；如因发包方手续不全，给施工单位造成停工损失，由发包方赔偿损失。2012年4月30日双方签订一份补充协议，明确兴强公司承建的涉案1-7号楼于2012年1月10日全部施工至主体3层封顶，按合同约定发包方应付15%工程款并退还保证金，发包方仅支付部分工程款，直至2012年4月22日才付清合同约定的进度款，致使施工方从2012年1月10日至4月22日处于停工状态，给承包人造成巨大损失，经双方协商天龙公司同意赔偿兴强公司塔吊及脚手架损失费用计240000元，工期延长3个月。

一审审理中，经兴强公司与天龙公司核对，截止2014年1月29日，天龙公司共陆续支付兴强公司工程款19914000元，于2010年1月11日返还兴强公司保证金200000元、2011年11月30日返还600000元、2012年4月26日返还700000元、5月5日返还100000元、5月8日返还110000元、5月29日返还100000元、7月20日返还750000元，合计返还保证金2560000元。

2016年11月21日，因天龙公司就涉案工程单独向兴强公司出具欠4000000元工程款，兴强公司向法院起诉天龙公司及经适房中心，审理中兴强公司放弃要求经适房中心承担支付工程款的责任。2017年5月15日法院作出(2016)苏0830民初6465号民事判决书，认定兴强公司与天龙公司涉案建设工程施工合同有效，判决天龙公司支付兴强公司工程款4000000元及自2014年1月1日起按年利率24%计算至给付之日的利息。判决后天龙公司不服上诉，经淮安市中级人民法院审理于2017年9月25日作出（2017）苏08民终1799号民事判决书，认定兴强公司与天龙公司签订的建设工程施工合同未经招投标应为无效，判决撤销(2016)苏0830民初6465号民事判决，改判天龙公司支付兴强公司工程款4000000元及自2016年11月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日的利息。判决后兴强公司不服判决向江苏省高级人民法院申请再审，该院经审查后于2018年4月11日裁定驳回兴强公司再审申请。

一审法院认为，根据《中华人民共和国招投标法》第三条的规定，大型基础设施、公用事业等社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标。经济适用房显然属于此范围，本案兴强公司与天龙公司就案涉工程签订的建设工程施工合同中明确该项目的立项批号为盱发改投发〔2011〕32号批复文件，双方对于涉案项目是经济适用房工程是明知的。因此，涉案工程依法必须进行招投标。兴强公司与天龙公司签订的《建设工程施工合同》违反了上述法律规定，属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

一审审理归纳的争议焦点为:涉案工程价款如何计算，保证金如何返还，兴强公司对涉案工程是否享有优先受偿权，经适房中心是否承担连带责任。

1、关于涉案工程价款。兴强公司施工的涉案1-7号楼已完工，并于2012年10月17日经发包方天龙公司、项目设计公司及工程监理公司对主体结构分部工程质量进行验收，均确定为合格，且涉案工程实际已交付天龙公司，故天龙公司作为发包方应当按照合同约定结算支付兴强公司工程款。双方合同约定按每栋楼建筑面积固定单价结算工程款，但双方合同并未明确约定地下室工程是否应当计算建筑面积。根据建筑工程建筑面积计算规范，地下室、半地下室包括相应的有永久性顶盖的出入口，应按其外墙上口外边线所围水平面积计算。层高在2.2米及以上的应计算全面积，层高不足2.2米的应计算1/2面积。本案兴强公司实际施工了1-7号楼的地下室工程，层高不足2.2米，按上述规定应当按1/2面积计算建筑面积。涉案各栋楼施工建筑面积为1号楼5040.3㎡、2号楼5040.3㎡、3号楼4222.57㎡、4号楼4728.16㎡、6号楼4493.12㎡、5号楼4449.7㎡、7号楼4449.7㎡。按合同约定1、2、3、4、6号楼按1030元/㎡计算，5、7号楼按1045元/㎡，涉案1-7号楼主体工程价款为33530056.5元。另兴强公司按天龙公司要求施工完成了合同外的涉案小区道路、围墙、下水道等附属工程，按双方补偿协议约定及签证单结算附属工程价款为476839.7元。兴强公司按双方合同约定为涉案工程车库安装塑钢窗合计面积262.8㎡，按合同约定单价250元/㎡计算价款为65700元。上述附属工程价款天龙公司审理中不予认可，但其未提供相反证据证明，且涉案工程完工已5年之久，天龙公司拖延不与兴强公司结算，故应按兴强公司结算的附属工程价款计算。涉案工程价款合计为34072596.2元，审理中双方确认截止2014年1月29日，天龙公司共陆续支付涉案工程款19914000元，另案中已判决天龙公司支付兴强公司涉案工程款4000000元，故天龙公司尚应支付兴强公司工程款10158596.2元，并自逾期之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付逾期利息。另在施工中因天龙公司逾期支付工程进度款给兴强公司造成误工损失，按双方协议约定天龙公司应赔偿兴强公司经济损失合计390000元。

2、关于兴强公司主张的返还保证金问题。兴强公司与天龙公司在签订合同前向其支付4400000元保证金，而合同约定是预留工程价款5%作为工程质量保证金，故合同签订前作为承包人向发包人以保证金名义支付的款项应视为对工程的垫资，工程完工后承包人要求按约定期限返还本息应予支持。但约定的利息计算标准高于中国人民银行同期同类贷款利率的部分，不予支持。兴强公司与天龙公司在2011年11月18日签订的补偿协议中明确约定保证金利息计算至合同签订之日，扣除1400000元作为工程质量保证金(不计息)，余款本息约定于2011年12月20日返还2000000元，2012年2月10日还清剩余本息。故按中国人民银行同期同类贷款利率计算至双方合同签订之日的利息为328013.29元，本息合计4728013.29元。扣除质量保证金1400000元，余款本息3328013.29元应按约定期限返还。审理中双方确认截止2012年7月20日天龙公司陆续返还2560000元，余款768013.29元至今未返还，兴强公司要求返还并支付逾期利息，予以支持，但逾期利息兴强公司主张按年利率24%计算没有法律依据，应确定按工程垫资款自逾期之日即2012年2月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际返还之日止。另涉案工程主体验收合格至今已五年之久，天龙公司应当返还兴强公司工程质量保证金1400000元。

3、关于兴强公司对涉案工程是否享有优先受偿权。建设工程承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月内，建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月。涉案工程兴强公司于2012年底即完工，经发包方、设计方、工程监理方验收主体工程合格，应视为竣工验收。至今已五年之久，兴强公司作为承包人未提供证据证明在法定期限内主张过优先受偿权。另涉案工程系拆迁安置的经济适用房小区，对已安置的业主房屋也不再适宜采取拍卖等形式处置，故兴强公司现对涉案工程主张优先受偿权，超过了主张期限，依法不予支持。

4、关于兴强公司主张要求经适房中心在本案中承担连带赔偿责任。本案系建设工程施工合同纠纷，兴强公司无证据证明其与经适房中心存在合同关系。经适房中心也不是兴强公司诉称的涉案建设工程的发包方，对天龙公司欠付兴强公司工程款没有支付及赔偿义务。故兴强公司要求经适房中心在本案中承担连带赔偿责任，没有法律依据，不予支持。另在前案诉讼中，兴强公司也明确放弃要求经适房中心承担民事责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百八十六条、《最高人民法院》第二条、第六条第一款、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院作出判决：一、天龙公司支付兴强公司工程款10158596.2元，并支付利息（利息自2012年10月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付时止）；二、天龙公司赔偿兴强公司经济损失390000元；三、天龙公司退还兴强公司工程质量保证金1400000元；四、天龙公司返还兴强公司垫资款768013.29元并支付利息（利息自2012年2月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际返还之日止）；五、驳回兴强公司的其他诉讼请求。上述判决一、二、三、四项均于判决生效后三十日内履行。案件受理费120005元，保全费5000元，合计125005元。由天龙公司负担100000元，兴强公司负担25005元。

本院审理中，兴强公司补充提供下列证据：1、2016年11月17日，天龙公司向兴强公司出具收条，上面载明收到1-7号楼的房屋进户门钥匙。证明房屋已经交付实际使用；2、盱眙县发改委2011年第32号文一份和国有土地转让协议书一份，载明以划拨的形式将土地使用权划拨给经适房中心，并由该中心自筹资金解决建设问题，从而证明经适房中心在本案中就是发包方，天龙公司仅作为经适房中心代理人的性质来启动，实际上土地、资金来源都与天龙公司无关。一审中没有将经适房中心的诉讼主体明确，经适房中心应当承担相应的赔偿责任。天龙公司质证称：证据1一审已经质证过，收条是天龙公司打给单元门和入户门的安装人员朱立祥的，是对安装门窗的认可，而不是收到兴强公司整个工程交付的证据。证据2不能证明经适房中心就是涉案工程的发包人，该批复只是证明政府对区域内土地开发的形式，兴强公司从未与经适房中心发生过任何的书面合同关系，也没有直接从经适房中心领取过工程款，从施工开始其权利义务的指向对象都是天龙公司，工程款也都是天龙公司支付，前案4000000元的案子已经定性。对于国有土地使用权转让协议的三性均不认可。经适房中心质证称：兴强公司提供发改委复印件的真实性由法庭核实，该报告的批复不能确定经适房中心就是建设工程施工合同的相对付款方，更不是建设单位。国有土地使用权转让协议与经适房中心没有关联性，也不同意兴强公司的证明目的。天龙公司并不是经适房中心关于该土地开发的代理人。

本院经审理查明事实与一审认定一致，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人应当享有的权利和承担的义务系建立在合同关系的框架下，适用合同的约定或合同法、建设工程施工合同相关的法律规定。对于合同关系的确认，主要以书面契约或事实上的合同关系作为基础审查事实进行确认。涉案工程用途虽然规划系用于政府安置的房屋，但在经适房中心、天龙公司、兴强公司之间各自形成了独立的法律关系，建设工程施工合同及相关的补充协议均发生在兴强公司与天龙公司之间，兴强公司与经适房中心并未发生建设工程合同关系，经适房中心也非建设工程的发包方，对兴强公司与天龙公司因履行建设工程合同产生的纠纷，依法不承担给付工程款的责任。兴强公司主张经适房中心因合同无效承担过错责任，要求适用《民法总则》的相关法律规定，缺乏法律逻辑和相应的法律依据。又主张天龙公司与经适房中心系委托代理关系，亦不符合法律规定，对该主张，本院不予采纳。

根据《建设工程施工合同》的约定，涉案工程应于2012年上半年竣工，截止同年10月，涉案房屋通过了部分主体工程质量验收、部分主体结构分部工程质量验收，2013年底，兴强公司退场，截止2017年12月兴强公司提起本案诉讼，天龙公司从未就兴强公司未完成工程量与兴强公司进行协商或结算，二审审理中，天龙公司认可其已向门窗施工者出具了房屋交付手续，故应认定涉案施工工程兴强公司已经交付，天龙公司就其主张的兴强公司仅完成工程的90%，亦未能提供证据，应承担举证不能的责任。已完成的工程面积根据施工图纸进行测算，符合按图纸施工的约定，一审判决确认的兴强公司完成的施工面积具有一定的依据，应予确认。地下车库工程，天龙公司承认系兴强公司施工，建设工程施工合同仅对每幢楼的面积单价进行了约定，未明确地面和地表下建筑的单价，属约定不明，根据当事人有约定的从约定，未约定或约定不明的，依照法律规定的原则，鉴于地下车库层高未超过2.2米，根据建筑面积计算规范和市场交易习惯，按照半价计算工程造价，未损坏天龙公司的利益，一审判决法律适用并无不当。天龙公司主张地表上的建筑面积单价吸收了地下车库的工程造价，兴强公司不予认可，天龙公司亦未提供证据证明，对该主张，本院不予采纳。附属工程及车库塑钢窗工程面积按实测算，单价根据约定计算，天龙公司虽不予认可，但亦未提供证据证明，该部分费用应根据谁主张谁举证原则，天龙公司未能提供证据推翻兴强公司举证证明的事实，提供证据一方主张的事实应予认定。综上，一审认定的工程应付款正确，应予支持。已付款中，天龙公司直接支付给丁传波110000元，天龙公司主张系受兴强公司法定代表人口头指令支付，兴强公司认可丁传波为其瓦工班组负责人，天龙公司支付该笔110000元工程款有丁传波出具的收条佐证，鉴于丁传波系兴强公司工程人员，一审要求兴强公司承担通知丁传波到庭的举证责任，兴强公司未能完成举证，结合天龙公司与兴强公司施工过程中的付款习惯和客观实际，该笔付款应作为天龙公司已付工程款予以认定。

关于应否承担利息及利息标准问题。根据生效的（2017）苏08民终1799号民事判决（4000000元工程款诉讼案件）认定，兴强公司与天龙公司签订的建设工程施工合同因违反国家招投标的强制性规定而无效，因该合同及附属合同所约定的超出中国人民银行贷款利率标准部分属于违约金性质，依法不应支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日…”涉案工程已经交付，可参照的标准应以验收时间作为利息起算时间，故一审对欠付工程款判令自2012年10月18日，即验收次日计付利息法律适用正确。关于1400000元工程质量保证金利息计算问题，虽然建设工程施工合同约定了具体返还时间及未按期返还的利息标准，但双方在2011年11月18日的补充协议中，对1400000元工程质量保证金未再约定利息，视为对建设工程合同中该约定的变更，兴强公司要求亦按照未付的工程款起算点计算利息，缺乏事实依据。对兴强公司除1400000元工程质量保证金之外的其余保证金，一审法院参照2011年11月18日的约定计算利息，在与本金合计后扣除天龙公司已退还的2560000元，余款认定768013.29元并无不当。天龙公司主张按照合同约定，1400000元工程质量保证金应在工程竣工验收通过后，方符合退还条件，涉案工程至今未经验收，1400000元工程质量保证金不应退还。如前所述，涉案工程已经交付，兴强公司亦于2013年底退出施工场地，至今已满5年，根据合同约定和法律规定，该工程质量保证金已符合返还条件，天龙公司应当返还兴强公司工程质量保证金。

根据2011年11月18日和2012年4月30日的补充协议约定，天龙公司同意补偿兴强公司2011年11月18日前塔吊及人员工资损失150000元、2012年1月10日至同年4月2日期间停工损失240000元，合计390000元，该约定系对兴强公司的损失补偿，天龙公司应按约定承担给付义务，该费用与未付工程款及其他款项不发生重叠，不存在重复计算事实，且该笔费用在兴强公司主张给付工程款范围内，亦不存在超出当事人诉讼请求事实。

关于优先受偿权问题。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二十二条的规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”对于应当给付建设工程价款的起算点，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第十八条规定了利息起算点，其中第一项：“建设工程已经交付的，为交付之日”。涉案工程交付之日应推算至2013年底兴强公司退出施工场地，至本案诉讼已超六个月权利主张期间，兴强公司主张以4000000元提出保护权利的立案日期为主张优先权的起算点，没有法律依据，且至本案一审诉讼亦超过六个月，故兴强公司主张优先受偿权依法不应支持。

综上所述，上诉人兴强公司和天龙公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

江苏兴强建筑安装工程有限公司和江苏天龙置业有限公司分别缴纳的上诉案件受理费各120005元，由双方各自负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　江东新

审 判 员　张兆宇

审 判 员　邹艳萍

二〇一九年五月十七日

法官助理　何　倩

书 记 员　葛凤凤