南京涌江装饰工程有限公司与中建六局第二建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省威海市文登区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁1003民初2995号

原告：南京涌江装饰工程有限公司，住所地江苏省南京市溧水区永阳镇分龙岗路78号。

法定代表人：陈尾生，总经理。

委托诉讼代理人：孔庆玺，该公司法律顾问。

被告：中建六局第二建筑工程有限公司，住所地天津市滨海新区汉沽河西三经路26号。

法定代表人：李得安，总经理。

委托诉讼代理人：屈元，该公司职工。

委托诉讼代理人：张波，山东国栋律师事务所律师。

第三人：威海汤泊温泉度假有限公司，住所地威海市文登经济开发区止马岭村。

法定代表人：汤华峰，总经理。

委托诉讼代理人：王光辉，山东联志律师事务所律师。

原告南京涌江装饰工程有限公司与被告中建六局第二建筑工程有限公司、第三人威海汤泊温泉度假有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月28日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告南京涌江装饰工程有限公司的法定代表人陈尾生、委托诉讼代理人孔庆玺，被告中建六局第二建筑工程有限公司的委托诉讼代理人屈元、张波，第三人威海汤泊温泉度假有限公司的委托诉讼代理人王光辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告南京涌江装饰工程有限公司诉称：2009年9月1日，原、被告签订建设工程施工合同，约定被告将第三人发包给被告的威海汤泊温泉度假村别墅工程项目的A1（5栋）、B1（2栋）、C1（10栋）别墅室内、外精装修工程发包给原告施工，工期45天，合同价款暂定为约12000000元，价款据实结算，随工程进度付款（实际价款为13323080元），该工程后顺延至2011年10月。同时，原告还承包了第三人的其他工程。前述两项工程进行时，原告收到2000多万元工程款，但其中只有10万元是被告支付，其余均是第三人支付给原告其他工程的工程款。原告多次索要工程款，被告拒不支付。请求判令被告支付原告工程款13223080元及利息。

被告中建六局第二建筑工程有限公司辩称，双方确实签订了施工合同，但该合同并未实际履行。被告在2009年11月份就已撤出施工现场并通知原告，原告也表示涉案工程装修部分由其自行向第三人主张工程款。涉案工程并未由被告验收及结算，与被告无关。不同意原告的诉讼请求。

第三人威海汤泊温泉度假有限公司述称，第三人发包给原告的工程，第三人已付清。在给付原告的工程款中，也包括了原告诉争的工程款。

经审理查明，2009年7月23日，原告与第三人签订《建设工程施工合同》，约定第三人将威海汤泊温泉度假村装饰装修工程第六标段（六区）发包给原告施工。2009年9月1日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《建设工程施工合同》，其中约定发包人将甲方（即本案第三人）发包给其的威海汤泊温泉度假村别墅工程项目的A1（5栋）、B1（2栋）、C1（10栋）别墅室内、外精装修工程发包给承包人施工。工期自2009年9月1日至2009年10月15日，共45天。合同价款暂定为约12000000元（原告主张实际工程款为13223080元）。第三人负责人汤华锋于9月2日在该合同上签字：“同意分包”。另合同专用条款部分第47条第3款约定：“经发包人签章、同意，由承包人代表发包人与甲方（即本案第三人）协调、沟通装修事宜，代表中建六局向甲方结算进度款。”原告与被告的合同签订后，原告即进行施工。原告提交竣工验收交接表、竣工验收证明书，证实至2011年年底诉争工程全部通过验收。原告现主张共收到工程款22017740元，但其中仅有100000元是由被告支付，其余均是由第三人支付给原告，被告未支付给原告工程款，请求被告给付原告工程款13223080元及利息。

本案在庭审过程中，原告自述在2009年年底，被告的副经理兼诉争项目的项目部经理齐力鹏与被告的其他工作人员撤离工地，撤离之前，齐力鹏曾组织原告、被告与第三人三方会面做出交代，让原告以后直接与第三人进行联系，继续履行分包合同。

本案在审理过程中，原告提交原告（乙方）与第三人（甲方）于2013年10月31日签订的《结款协议书》，约定：汤泊温泉装饰装修工程第六标段投标总价为16680000元。2009年10月26日文登市“第二届国际温泉节”将在汤泊温泉召开，其它施工单位由于种种原因，按期完工已无可能。在此情景下乙方又承接了其它标段的多项工程量，并按照要求如期完成，确保了“第二届国际温泉节”顺利召开，最后乙方核定全部工程总造价为：39935100元（含甲供材料）。甲方先后支付乙方工程款共计15817740元外，文登经济开发区财政局借给乙方支付工人工资的人民币叁百贰拾万元（2010年12月29日借70万元，2012年1月21日借100万元，2013年2月6日借150万元，合计320万元），此后甲乙双方就未付工程款数目及工程质量未达成一致，工程余款甲方至今未付给乙方。现经文登市政府及有关领导协调，甲、乙双方经协商，就未结工程款最终结账事宜达成如下协议：一、文登经济开发区财政局借给乙方支付工人工资的人民币叁百贰拾万元由甲方负责结算，乙方不再承担还款责任。二、经双方磋商甲方再另付给乙方工程款余款确定为人民币叁百万元。三、甲方于2014年1月30日前向乙方付清双方商定的工程款叁百万元。四、所有款项乙方应按规定向甲方出具合法有效的工程款发票，经协商如甲方要求开具工程发票，乙方应提供一切手续、协议，开发票所应缴所有款项全部由甲方承担。五、乙方在甲方履行上述一、二、三条款后，不得再以任何理由要求甲方付该款项以外的任何补偿。甲方也不得再以任何理（由）向乙方主张任何索赔权利（包括工程质量、工程维修等相关事宜）。六、本协议是甲、乙双方就“山东威海汤伯（泊）温泉度假酒店有限公司装饰工程”工程款纠纷事宜所达成的最终协议，此协议取代以前双方就工程款问题所做的口头或书面的协商、表示、协议、补充协议、同意或承诺。本协议生效后甲乙双方均应遵照执行，本协议自签订之日除甲、乙双方达成的叁百万元工程余款外，不能再向对方提出任何经济和权利要求。七、协议自双方签字盖章之日起生效。本协议一式三份，甲、乙、文登经济开发区三方各执壹份。该协议加盖了文登经济开发区财政局的公章。原告陈述报审的3900多万元工程款中，包括别墅装修款，但第三人未同意将该款进行结算，让原告找被告结算，故该协议结算的付款22017740元中未包括别墅装修款，但原告对该事实主张未提交证据证实。

被告称本案被告虽与第三人是发承包关系，是诉争工程的总承包方，但被告在履行了土建工程后，已经将原告所分包的装修工程让原告与第三人直接对接履行合同；原告提交的竣工验收材料中直接履行只有两方主体，即发包方第三人与施工方原告，涉案工程的竣工验收全部是由双方直接进行的；原、被告签订的合同专用条款第47条第3款也约定原告在被告同意后可直接与第三人进行结算；根据《结款协议书》，原告报审的3900多万元工程款中，原告称该款包括别墅装修款，即他所称的全部工程，在该3900多万元的基础上最终三方达成了全部的工程结算协议，形成了《结款协议书》，说明本案的涉案工程款已结算完毕，原告请求被告给付原告工程款没有事实依据。

另查，本案在审理过程中，原告于2018年1月31日申请对其施工的工程造价进行鉴定。该鉴定被本院终止。

上述事实，有双方当事人陈述、建设工程施工合同、结款协议书、等证据证实。

本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第三人将威海汤泊温泉度假村别墅工程发包给被告施工，第三人与被告形成建设工程施工合同关系，被告又将别墅工程项目的A1（5栋）、B1（2栋）、C1（10栋）别墅室内、外精装修工程分包给原告施工，原、被告订立的建设工程施工合同得到第三人的同意，原、被告形成建设工程施工分包合同关系。

原、被告签订的合同专用条款部分第47条第3款约定,经被告签章、同意，由原告代表被告与本案第三人协调、沟通装修事宜，代表被告向第三人结算进度款；本案庭审中，原告也自述被告工作人员齐力鹏撤出工地前，曾组织原、被告、第三人三方会面，交代由原告以后直接与第三人联系，继续履行施工合同。故根据合同的约定及原告的自述，第三人直接向原告承担结算付款义务。原告与第三人于2013年10月31日签订《结款协议书》中明确了原告除承包汤泊温泉装饰装修工程第六标段外又承接了其它标段的多项工程量并按照要求如期完成，就未结工程款最终结账事宜达成协议（该协议具法律效力）。原告核定全部工程总造价为39935100元（含甲供材料），该款原告自认包括别墅装修款。该协议是在39935100元的基础上形成的，是双方就“山东威海汤伯（泊）温泉度假酒店有限公司装饰工程”工程款纠纷事宜所达成的最终协议（依据该协议第三人给付原告工程款22017740元），此协议取代以前双方就工程款问题所做的口头或书面的协商、表示、协议、补充协议、同意或承诺人负责偿还，原告不得再向第三人提出任何经济和权利要求。从常理上来讲，按原告所诉原、被告间的诉争工程造价高达13223080元，如此巨大的数额，若双方未在《结款协议书》中一并进行结算，原告与第三人应当会另行约定；从证据上来讲，原告主张诉争工程价款排除在《结款协议书》结算的工程款范围外，应当对该事实提交证据证实，但原告未提交证据证实，应承担举证不能的责任。故根据本案的证据与常理推断结款协议书中的结算范围应包含了诉争工程价款，现原告与第三人间就原告施工的汤泊温泉相关工程（包括诉争工程）已全部结算完毕，被告没有向原告承担给付工程款的责任。故被告的抗辩意见，本院予以采信。原告所诉事实，本院不予认定，原告要求被告支付其工程款13223080元及利息的诉讼请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

驳回原告南京涌江装饰工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费101138元，鉴定费50000元，均由原告负担。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。

审　判　长　　许文昌

人民陪审员　　于志海

人民陪审员　　王德强

二〇一八年九月二十六日

书　记　员　　丛　源