南京涌江装饰工程有限公司、中建六局第二建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁10民终2802号

上诉人(原审原告)：南京涌江装饰工程有限公司，住所地江苏省南京市溧水区永阳镇分龙岗路78号。

法定代表人：陈尾生，总经理。

委托诉讼代理人：李松威，山东胶东律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘菲，山东胶东律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中建六局第二建筑工程有限公司，住所地天津市滨海新区汉沽河西三经路26号。

法定代表人：李得安，经理。

委托诉讼代理人：康娟，女，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：张波，山东国栋律师事务所律师。

原审第三人：威海汤泊温泉度假有限公司，住所地威海市文登经济开发区止马岭村。

法定代表人：汤华峰，总经理。

委托诉讼代理人：王光辉，山东联志律师事务所律师。

上诉人南京涌江装饰工程有限公司（以下简称涌江公司）因与被上诉人中建六局第二建筑工程有限公司（以下简称中建六局）、原审第三人威海汤泊温泉度假有限公司（以下简称汤泊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2017）鲁1003民初2995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

涌江公司上诉请求：撤销原判决，依法改判支持涌江公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.涌江公司与中建六局签订的别墅合同、酒店六区合同，系两个完全独立的合同，签订时间、合同主体、地理位置、开工时间、完工时间、施工进度等有本质区别。2009年7月，涌江公司与汤泊公司签订酒店六区合同（酒店分六个区，当时开工的仅有五个区），将室内外装修工程发包给涌江公司，工程价款1668万元；为使第二届国际温泉节顺利召开，汤泊公司又将其他四个承包方无法按时完成的一区一层、二区主大堂、四区四层、五区一层等装修工程发包给涌江公司，工程价款903.51万元，以上共计2671.51万元，2009年10月份完工，完工后即投入使用至今。涌江公司与汤泊公司签订的结款协议最终以2200万元结算的是酒店工程款。结款协议议定期间，涌江公司多次要求将别墅合同款一并结算，中建六局置若罔闻。汤泊公司2017年12月8日提交的情况说明也完全证实了这一事实，现汤泊公司的汤天众已经去世，而中建六局并非参与结款协议签订，其对协议的说辞没有依据。2.2009年9月，在签订酒店六区合同之后，涌江公司与中建六局签订了别墅装修合同，该工程2010年底完工闲置至今。中建六局与汤泊温泉签订的别墅合同价款共计1800万元，室内外装饰、安装工程中建六局分包给涌江公司施工，分包合同价款为1200万元，中建六局施工部分合同价款为600万元。汤泊公司向中建六局支付705万元，涌江公司施工部分的价款1200万元，加上变更、零星工程增加132万元，实际结算价款1332万元，中建六局只支付给涌江公司10万元。汤泊公司一审庭审中自认别墅工程支付给涌江公司1800万元，经一审到汤泊公司查账，证实汤泊公司只支付了200万元进度款，该200万元在涌江公司与汤泊公司签订结款协议时，汤泊公司用来冲抵酒店工程款，这样汤泊公司实际支付涌江公司酒店工程款2200万元，拒绝支付别墅工程款。3.两份合同总价款3900多万元，结款协议以2200余万元结算的是酒店六区合同再加上四个区的增加部分工程款，总价款2671.51万元，实际少支付涌江公司400多万元。酒店六区合同涌江公司放弃400多万元的工程款亦是被逼无奈的。原判决根据证据及常理推断结款协议中的结算内容包含了诉争工程价款，该认定实际上使涌江公司自愿放弃了1700多万元的工程款，这明显有悖常理。4.民事权利的放弃最高人民法院指导案例57号十分明确认定，必须明示，不能推定，原判决认定涌江公司放弃巨额工程款没有依据。5.协议中提及涌江公司全部工程总造价3993.51万元（含甲供100多万元），这是基于两合同建设方均系汤泊公司提出的，目的是让汤泊公司对两份合同的结算数额认可，说明不了别墅工程款被纳入结款协议一并处理。原判决在表述结款协议第六条约定时在第7页第12行上加上了承诺人负责偿还不知是何用意。涌江公司提交的（2013）威商终字第50号案件对约定不明的处理与本案恰恰相反。6.根据合同的相对性，别墅合同发生于涌江公司与中建六局之间，原判决认为双方未在结款协议中进行结算，应另行约定，进而推断结算范围包含了诉争价款，该推断不能成立。原判决依据合同专用条款第47条第3款约定，认定涌江公司在中建六局同意后可直接与汤泊公司结算，而该条款内容系涌江公司代表中建六局向汤泊公司结算进度款，原判决表述有误。7.汤泊公司2017年12月提交的情况说明表示其对本案诉讼并不知情，既然在诉讼过程中都不知情，怎么可能在此前的结款协议中一并结算，这说明结款协议并未将别墅工程款一并结算。8.本案没有出具鉴定意见，认定鉴定费没有依据。

中建六局辩称：1.涌江公司分别与汤泊公司、中建六局签订承包合同，虽然施工范围不同，但均属于汤泊公司所属工程，由涌江公司组织施工，通过签订结款协议的方式直接结算了全部工程款。涌江公司自认其就涉案工程与汤泊公司进行结算，又声称汤泊公司拒绝向其支付工程款，涌江公司的陈述自相矛盾。2.结款协议最终的结算工程款金额为22017740元是包括涉案工程款在内的涌江公司施工的全部工程款，并非只是酒店工程款，结款协议根本没有酒店工程款、别墅工程款这样的表述内容，而且别墅工程本身就是酒店工程的一部分，二者是一个整体。一审涌江公司亦自认，别墅工程本身就属于度假酒店工程的一部分，二者是一个整体。3.涌江公司在上诉状中主张别墅工程实际结算价款1332万余元，事实上中建六局并未与涌江公司进行结算，涉案工程并不适用最高法57号指导案例。4.汤泊公司一审亦明确，在给涌江公司的工程款中包括本案诉争工程款，这一事实与结款协议记载内容相吻合。5.涉案工程系涌江公司与汤泊公司直接履行合同，施工合同第47条第3项约定，由涌江公司代表中建六局与汤泊公司协调、沟通装修事宜，代表中建六局向汤泊公司结算进度款。一审庭审中，涌江公司自认中建六局在撤离施工现场前曾组织涌江公司、汤泊公司三方一起，明确交代由涌江公司今后直接与汤泊公司联系，继续履行施工合同。涌江公司自认，汤泊公司直接向涌江公司支付别墅工程款200万元，尽管涌江公司辩称该笔工程款随后由汤泊公司转做酒店工程款，但改变不了涌江公司与汤泊公司直接结算的事实。

汤泊公司述称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

涌江公司向一审法院提出诉讼请求：请求判令中建六局支付涌江公司工程款13223080元及利息。

一审法院认定事实：2009年7月23日，涌江公司与汤泊公司签订《建设工程施工合同》，约定汤泊公司威海汤泊温泉度假村装饰装修工程第六标段（六区）发包给涌江公司施工。2009年9月1日，涌江公司与中建六局签订《建设工程施工合同》，其中约定中建六局将汤泊公司发包给其的威海汤泊温泉度假村别墅工程项目的A1（5栋）、B1（2栋）、C1（10栋）别墅室内、外精装修工程发包给涌江公司施工。工期自2009年9月1日至2009年10月15日，共45天。合同价款暂定为约12000000元（涌江公司主张实际工程款为13223080元）。汤泊公司负责人汤华锋于9月2日在该合同上签字：“同意分包”。另合同专用条款部分第47条第3款约定：“经发包人签章、同意，由承包人代表发包人与甲方（即本案汤泊公司）协调、沟通装修事宜，代表中建六局向甲方结算进度款。”涌江公司与中建六局的合同签订后，涌江公司即进行施工。涌江公司提交竣工验收交接表、竣工验收证明书，证实至2011年年底诉争工程全部通过验收。涌江公司现主张共收到工程款22017740元，但其中仅有100000元是由中建六局支付，其余均是由汤泊公司支付给涌江公司，中建六局未支付给涌江公司工程款，请求中建六局给付涌江公司工程款13223080元及利息。

本案在庭审过程中，涌江公司自述在2009年年底，中建六局的副经理兼诉争项目的项目部经理齐力鹏与中建六局的其他工作人员撤离工地，撤离之前，齐力鹏曾组织涌江公司、中建六局与汤泊公司三方会面做出交代，让涌江公司以后直接与汤泊公司进行联系，继续履行分包合同。

本案在审理过程中，涌江公司提交涌江公司（乙方）与汤泊公司（甲方）于2013年10月31日签订的《结款协议书》，约定：汤泊温泉装饰装修工程第六标段投标总价为16680000元。2009年10月26日文登市“第二届国际温泉节”将在汤泊温泉召开，其它施工单位由于种种原因，按期完工已无可能。在此情景下乙方又承接了其它标段的多项工程量，并按照要求如期完成，确保了“第二届国际温泉节”顺利召开，最后乙方核定全部工程总造价为：39935100元（含甲供材料）。甲方先后支付乙方工程款共计15817740元外，文登经济开发区财政局借给乙方支付工人工资的人民币叁百贰拾万元（2010年12月29日借70万元，2012年1月21日借100万元，2013年2月6日借150万元，合计320万元），此后甲乙双方就未付工程款数目及工程质量未达成一致，工程余款甲方至今未付给乙方。现经文登市政府及有关领导协调，甲、乙双方经协商，就未结工程款最终结账事宜达成如下协议：一、文登经济开发区财政局借给乙方支付工人工资的人民币叁百贰拾万元由甲方负责结算，乙方不再承担还款责任。二、经双方磋商甲方再另付给乙方工程款余款确定为人民币叁百万元。三、甲方于2014年1月30日前向乙方付清双方商定的工程款叁百万元。四、所有款项乙方应按规定向甲方出具合法有效的工程款发票，经协商如甲方要求开具工程发票，乙方应提供一切手续、协议，开发票所应缴所有款项全部由甲方承担。五、乙方在甲方履行上述一、二、三条款后，不得再以任何理由要求甲方付该款项以外的任何补偿。甲方也不得再以任何理（由）向乙方主张任何索赔权利（包括工程质量、工程维修等相关事宜）。六、本协议是甲、乙双方就“山东威海汤伯（泊）温泉度假酒店有限公司装饰工程”工程款纠纷事宜所达成的最终协议，此协议取代以前双方就工程款问题所做的口头或书面的协商、表示、协议、补充协议、同意或承诺。本协议生效后甲乙双方均应遵照执行，本协议自签订之日除甲、乙双方达成的叁百万元工程余款外，不能再向对方提出任何经济和权利要求。七、协议自双方签字盖章之日起生效。本协议一式三份，甲、乙、文登经济开发区三方各执壹份。该协议加盖了文登经济开发区财政局的公章。涌江公司陈述报审的3900多万元工程款中，包括别墅装修款，但汤泊公司未同意将该款进行结算，让涌江公司找中建六局结算，故该协议结算的付款22017740元中未包括别墅装修款，但涌江公司对该事实主张未提交证据证实。

中建六局称本案中建六局虽与汤泊公司是发承包关系，是诉争工程的总承包方，但中建六局在履行了土建工程后，已经将涌江公司所分包的装修工程让涌江公司与汤泊公司直接对接履行合同；涌江公司提交的竣工验收材料中直接履行只有两方主体，即发包方汤泊公司与施工方涌江公司，涉案工程的竣工验收全部是由双方直接进行的；涌江公司、中建六局签订的合同专用条款第47条第3款也约定涌江公司在中建六局同意后可直接与汤泊公司进行结算；根据《结款协议书》，涌江公司报审的3900多万元工程款中，涌江公司称该款包括别墅装修款，即他所称的全部工程，在该3900多万元的基础上最终三方达成了全部的工程结算协议，形成了《结款协议书》，说明本案的涉案工程款已结算完毕，涌江公司请求中建六局给付涌江公司工程款没有事实依据。

另查，本案在审理过程中，涌江公司于2018年1月31日申请对其施工的工程造价进行鉴定。该鉴定被一审法院终止。

上述事实，有双方当事人陈述、建设工程施工合同、结款协议书、等证据在案为证。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。汤泊公司将威海汤泊温泉度假村别墅工程发包给中建六局施工，汤泊公司与中建六局形成建设工程施工合同关系，中建六局又将别墅工程项目的A1（5栋）、B1（2栋）、C1（10栋）别墅室内、外精装修工程分包给涌江公司施工，涌江公司、中建六局订立的建设工程施工合同得到汤泊公司的同意，涌江公司、中建六局形成建设工程施工分包合同关系。

涌江公司、中建六局签订的合同专用条款部分第47条第3款约定,经中建六局签章、同意，由涌江公司代表中建六局与本案汤泊公司协调、沟通装修事宜，代表中建六局向汤泊公司结算进度款；本案庭审中，涌江公司也自述中建六局工作人员齐力鹏撤出工地前，曾组织涌江公司、中建六局、汤泊公司三方会面，交代由涌江公司以后直接与汤泊公司联系，继续履行施工合同。故根据合同的约定及涌江公司的自述，汤泊公司直接向涌江公司承担结算付款义务。涌江公司与汤泊公司于2013年10月31日签订《结款协议书》中明确了涌江公司除承包汤泊温泉装饰装修工程第六标段外又承接了其它标段的多项工程量并按照要求如期完成，就未结工程款最终结账事宜达成协议（该协议具法律效力）。涌江公司核定全部工程总造价为39935100元（含甲供材料），该款涌江公司自认包括别墅装修款。该协议是在39935100元的基础上形成的，是双方就“山东威海汤伯（泊）温泉度假酒店有限公司装饰工程”工程款纠纷事宜所达成的最终协议（依据该协议汤泊公司给付涌江公司工程款22017740元），此协议取代以前双方就工程款问题所做的口头或书面的协商、表示、协议、补充协议、同意或承诺人负责偿还，涌江公司不得再向汤泊公司提出任何经济和权利要求。从常理上来讲，按涌江公司所诉涌江公司、中建六局间的诉争工程造价高达13223080元，如此巨大的数额，若双方未在《结款协议书》中一并进行结算，涌江公司与汤泊公司应当会另行约定；从证据上来讲，涌江公司主张诉争工程价款排除在《结款协议书》结算的工程款范围外，应当对该事实提交证据证实，但涌江公司未提交证据证实，应承担举证不能的责任。故根据本案的证据与常理推断结款协议书中的结算范围应包含了诉争工程价款，现涌江公司与汤泊公司间就涌江公司施工的汤泊温泉相关工程（包括诉争工程）已全部结算完毕，中建六局没有向涌江公司承担给付工程款的责任。故中建六局的抗辩意见，予以采信。涌江公司所诉事实，不予认定，涌江公司要求中建六局支付其工程款13223080元及利息的诉讼请求，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回南京涌江装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费101138元，鉴定费50000元，均由南京涌江装饰工程有限公司负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：

1.涌江公司认可由其施工的工程总造价为39935100元（含甲供材），即结款协议书提及的工程总造价39935100元（含甲供材）包括了度假酒店工程及别墅工程。2018年8月13日上午10时，涌江公司在一审庭审中陈述，涉案六区加上四区的工程造价2600多万元，该数额包括了甲供材300多万元。汤泊公司与涌江公司的工作联系单及监理公司通知单显示，2010年汤泊公司发现由涌江公司施工的涉案工程存在多处质量问题，并多次发函通知涌江公司进行维修整改。

2.2018年3月30日上午10时，涌江公司在一审庭审中陈述，2009年底，齐力鹏及公司其他人员，即中建六局人员都撤走了，只留下涌江公司在施工，但在齐力鹏撤离之前，齐力鹏组织三方当面做出了交代，让涌江公司以后直接与汤泊公司联系，继续履行分包合同。涌江公司在上诉状中自认，经一审调查，汤泊公司向其支付别墅工程进度款200万元。

3.一审诉讼期间，涌江公司申请工程量鉴定，因其提交的鉴定依据不足，一审法院决定终止鉴定，相关费用由涌江公司承担。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是涌江公司诉请中建六局支付别墅部分的工程欠款13223080元及利息有无事实和法律依据。对此，本院评判如下：第一，双方签订的建设工程施工合同第47条第3项约定，经发包人签章、同意，由承包人代表发包人与甲方（即本案汤泊公司）协调、沟通装修事宜，代表中建六局向甲方结算进度款。通过该约定，实际上中建六局赋予涌江公司与汤泊公司结算工程进度款的权利。第二，涌江公司在一审庭审中陈述，2009年底，中建六局撤出涉案别墅工程，并经三方协商，此后别墅工程由汤泊公司与涌江公司直接联系、继续履行，中建六局对上述事实亦表示认可。并且涌江公司亦自认，其直接从汤泊公司处收到别墅装修工程款200万元。可见，中建六局撤场后，涉案别墅装修工程系涌江公司与汤泊公司直接联系、履行，涌江公司据此与汤泊公司直接进行结算亦有依据。第三，从汤泊公司与涌江公司于2013年10月31日签订的结款协议书来看，未区分别墅工程和酒店工程，而是在文首交待协议背景时明确，涌江公司承揽了汤泊公司多项工程，涌江公司核定全部工程总造价39935100元，现涌江公司亦认可结款协议载明的工程总造价39935100元包含了其施工的全部工程，即度假酒店工程和别墅工程。可见，从协议文首的背景表述来看，涉案结款协议并非如涌江公司所言，仅涉及度假酒店工程，不涉及别墅工程。第四，结款协议中明确载明39935100元的工程总造价系涌江公司单方核定的工程总造价，汤泊公司或中建六局并未签章认可，该单方报价不能作为认定相关工程结算价款的有效依据。另一方面，该报价中包含了甲供材，仅度假酒店部分，一审庭审中涌江公司就曾陈述甲供材为300多万元，故涌江公司主张其全部工程造价为39935100元，并据此主张工程价款，依据不足。再者，一、二审中，涌江公司关于39935100元所包含的三部分工程造价的数额（包括甲供材数额）多次陈述不一，相关付款凭证中亦未能区分各部分工程的付款情况，也未能提供各部分工程其实际施工的工程量和造价数额的有效依据，应承担举证不能的法律后果。另外，汤泊公司与涌江公司的工作联系单及监理公司通知单显示，涌江公司施工的涉案工程存在多处质量问题，汤泊公司与涌江公司最终结算时，对质量索赔相关事项亦考虑在内。将上述所有因素考虑在内，尚不足以使本院确信涌江公司主张的工程款差额为1700多万元，也不足以认定1700多万元即系本案诉争的别墅工程款。综上，涌江公司主张款协议中对涉案别墅工程款未结算，并要求中建六局给付工程价款13223080元及利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于鉴定费承担问题，一审诉讼期间，涌江公司申请工程量鉴定，后因其提交的鉴定依据不足终止鉴定，虽该鉴定意见最终未能作出，但鉴定机构为此付出劳动，且原判决认定导致未能鉴定的原因系涌江公司提交依据不足，相关费用由涌江公司承担，并无不当。

综上，涌江公司之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费101138元，由南京涌江装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　侯进荣

审判员　　于大海

审判员　　王军志

二〇一九年三月七日

书记员　　刘双双