上诉人溧水汇豪商务大酒店有限公司与被上诉人南京涌江装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）宁民终字第7306号

上诉人（原审被告）溧水汇豪商务大酒店有限公司，住所地南京市溧水区永阳镇戴家村。

法定代表人陈斌，该公司董事长。

委托代理人李峰，江苏全衡律师事务所律师。

委托代理人杨宝，江苏全衡律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）南京涌江装饰工程有限公司，住所地南京市溧水区永阳镇分龙岗路78号。

法定代表人陈尾生，该公司董事长。

委托代理人朱春玲，女，1971年2月9日生，汉族，该公司法务。

上诉人溧水汇豪商务大酒店有限公司（以下简称汇豪公司）与被上诉人南京涌江装饰工程有限公司（以下简称涌江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2015）溧民初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

涌江公司原审诉称，汇豪公司将其大酒店5-12层装修工程交由涌江公司施工，合同约定工程竣工结算经发包方委托的造价咨询机构审核，现审核价为7921967.08元，汇豪公司现支付6608039元（含汇豪公司认为的应该折抵的消费卡等），尚欠涌江公司装修工程款1313928.08元，原定应于2012年5月19日前付97%，保修金3%在保修期2年期满后一个月内付清，但汇豪公司至今未付，故诉讼要求汇豪公司支付。

汇豪公司原审辩称，1、双方对账单中确认汇豪公司已付款6747039元（含涌江公司在汇豪公司处的消费款）无异议；2、但汇豪公司已付的款还应包括2011年10月11日付的工程款50000元（不在6747039元内），涌江公司施工中应付的水电费446036.75元，审计费中的119795元均应由涌江公司负担；3、涌江公司迟延竣工41天，按约定5000元／天，应承担违约金205000元在汇豪公司应付的工程款中折抵；4、涌江公司装修工程尚在保修期内，涌江公司现在要求支付3%的保修金理由不足。

原审经审理查明，2010年12月15日，双方签订建筑装饰工程施工合同一份，由涌江公司为汇豪公司承包装饰溧水汇豪商务大酒店内5-12层（含水电），工程进度款约定为：（1）按每月已完成工程量的50%支付；（2）工程竣工验收后2个月内，并在承包人提交竣工图纸后支付已完成工程量的10%-20%，（3）工程竣工结算经发包人委托的造价咨询机构审核，竣工验收后一年内支付至核定总价的97%，（4）保修金3%在保修期2年后一个月内付清。竣工结算约定工程结束并经竣工验收合格后28日内提交竣工结算书附结算资料，发包人接到竣工结算资料后三个月内完成核对。施工单位报送的项目竣工结算，发包人委托工程造价机构审核，送审价核减超过5%的，超过部分的审核费用由施工单位承担。双方还对其他条款进行了约定，其中质量保修期约定为2年，管线安装为2年，均自工程竣工验收合格之日起计算。合同开工时间为2010年11月8日，竣工日期为2011年4月8日，并对工期顺延的情形作了约定。

2011年4月30日装修竣工，2011年5月19日工程进行了验收，三方（甲方、施工方、监理单位）签字盖章。

2013年8月29日，南京中信工程造价有限公司（简称中信公司）受汇豪公司委托对溧水汇豪商务大酒店内5-12层（含水电）装饰结算进行了审核，决算书中送审造价为11491383.56元，审定造价为7921967.08元，核减数为3569416.48元。汇豪公司依据与中信公司签订的造价咨询协议书，审核费用按核减额的4%收取（核减数为3569416.48×4%的收取142776元，让利2776元），汇豪公司实际交纳了审计费140000元。

汇豪公司已付装修款情况，根据双方于2015年元月8日对账单，乙方涌江公司截止2014年8月21日收到汇豪公司已付款总额6747039元（其中涌江公司收到汇豪公司5859240元，应开具发票5859240元；涌江公司欠付汇豪公司消费款或消费卡861799元，汇豪公司尚要开具消费发票给涌江公司）。对账单中另显示26000元是电梯（维修）款和审计费10万，由两方老总协商解决；涌江公司为催要剩余装修款，诉来法院。涌江公司在诉讼初期曾要扣减涌江公司在汇豪公司的消费款，但在庭审诉讼中，涌江公司变更诉讼请求，不同意将涌江公司在汇豪公司处的消费款抵作工程款。

以上事实，有双方陈述、建筑装饰工程施工合同、单位工程竣工验收证明书、工程结算审定单、对账单、收据等证据证实。

原审法院认为，双方所签装饰工程施工合同不违反法律强制性规定，合法有效。双方无异议确认装修价款为7921967.08元，应予以认定。双方争议焦点主要集中在以下：一、关于已付工程款金额的核对确认（含2011年10月11日汇豪公司有一笔付款50000元未计入双方对账中问题和消费款能否折抵工程款问题）；二、审计费的承担问题；三、质保金涌江公司现能否主张问题；四、关于水电费和电梯维修款问题；五、关于工程款利息问题和涌江公司提出临时工棚租金问题；六、关于汇豪公司提出违约金205000元问题。

对上述问题，逐项说明如下：

一、关于已付工程款金额的核对确认：双方于2015年元月8日初步对账及庭审后涌江公司的自认，乙方涌江公司截止2014年8月21日收到汇豪公司5905040元，已开具发票5859240元；至于涌江公司欠汇豪公司消费款或消费卡，在审理过程中，涌江公司对消费款或消费卡数额提出异议，并认为有很多并不是涌江公司单位人的签名消费，不愿意在本案中一并解决。原审法院认为，工程款与消费款分别属于两种不同性质的债务，消费款尚有争议且存有不确定性，与工程款的税率也不一样，双方并没有消费款抵工程款的约定，故对涌江公司不同意在本案中一并解决的主张予以采信。2011年10月11日汇豪公司有一笔付款50000元未计入双方2015年元月8日对账单中，汇豪公司提供了付款凭据，涌江公司庭审后予以认可，法院予以确定，认定已付工程款数额为5955040元。

二、审计费的承担问题：汇豪公司酒店5-12层装修工程送审金额为11491383.56元，审定金额为7921967.08元，核减额3569416.48元，双方施工合同第33.8条约定，施工单位报送的项目竣工结算，发包人委托的工程造价机构审核，送审价核减超过5%的，超过部分的审核费用由施工单位承担。2014年1月20日南京中信工程造价有限公司出具装修工程审核收费明细解释为：核减5%之内审计费由发包方承担，5%之外部分由承包方承担，审计费142778元，由涌江公司负担119795元，汇豪公司负担22983元。汇豪公司提供的审计费收取发票显示审计机构实际收取了140000元。该所收费根据江苏省工程造价行业主管部门及物价部门的有关规定收取，双方收费比例按双方约定，应予以采信。但其提供票据实际收取金额为140000元，让利2778元按比例双方各享有2245元和533元，则涌江公司应付审计费117550元（119795元-2245元）。

三、关于质保金涌江公司现能否主张问题：施工合同专用条款第26条第1款第（3）项约定，保修金为3%，在保修期2年后，一个月内付清。双方工程质量保修书第2条约定，保修期自工程验收合格之日起计算，装修工程为2年，有防水要求的卫生间、房间、和外墙面的防渗漏为5年。涌江公司施工的是装修工程，应视为2年，则自2011年5月19日验收合格之日起至2013年6月20日约定期满，但客房装修卫生间等有防水要求，保修时间未到，但卫生间装修价款占整个装修价款比例无法确定，故汇豪公司抗辩3%的保修金（即7921967.08元×3%＝237659.01元）未到支付时间，酌情采信118829.5元（1.5%的保修金）未到支付时间，118829.51元已到支付时间。

四、关于水电费和电梯维修款问题：汇豪公司抗辩代涌江公司支付了水费87779.76元，电费358256.99元，所提供的票据是其整个酒店的水电费票据，因其酒店其他楼层已在试营业，且同时施工期间还有其他建筑公司（如审计报告中提到的1-4层由南京八建装修）在施工，该票据不能证明系涌江公司一方所用真实数额。涌江公司主张按行业惯例与常规比例，掌握在总工程造价的0.7%左右，汇豪公司庭审后承诺核实常规比例问题并在五天内给答复，但至判决时均未给答复。对此原审法院认为可以参照涌江公司主张的酌情确定水电费的金额为装修价款的0.7%，即7921967.08元×0.7%＝55453.77元。

汇豪公司抗辩涌江公司施工期间酒店东侧有二部电梯专门为涌江公司装修运材料使用，提供了2011年5月5日易耗品验收单，但该单上缺涌江公司签字，且汇豪公司实际付款为26000元的70%即18200元，有其付款申请单及汇款凭证证实。根据权利义务对等原则，电梯维修检测费用应由施工方承担，认定为18200元。

五、关于工程款利息问题：施工合同通用条款第26条约定，开工后每月支付进度款按已完成工作量的50%，逾期支付进度款，按贷款利率计付利息。竣工验收后一年内支付至核定总价的97%，即7684308.06元（7921967.08×97%），但汇豪公司至今未能付到7684308.06元，故涌江公司主张欠付工程款的利息，并从最后一笔付款200000元后（2014年1月27日）按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，依法应予以支持；另是工棚租金问题，临时工棚系涌江公司履行施工合同投入的必要设施和成本，施工完成后应视为抛弃物，涌江公司索要租金的诉讼请求，依法不予支持。

六、关于汇豪公司提出违约金205000元要在涌江公司诉请中扣除问题：首先，汇豪公司提出要求涌江公司承担违约金并没有提出反诉，其次，汇豪公司提出涌江公司承担违约金205000元系认为涌江公司逾期竣工41天，按合同约定每天5000元得来，从汇豪公司付款时间来看，汇豪公司没有按照约定的时间节点支付进度款，根据《合同法》第283条有关规定，发包人未按照约定的时间和要求提供资金，承包人可以顺延工程日期，故汇豪公司提出涌江公司逾期竣工违约的理由并不足，其要求在其应付的工程款中扣减所谓的逾期竣工违约金205000元，依法不予支持。

综上，涌江公司施工的汇豪公司5-12层装修，总价款7921967.08元，汇豪公司已付款认定为5955040元（有争议的消费款约815999元另案处理），余款中应扣除涌江公司应承担的审计费117550元，电梯维修费18200元，水电费55453.77元，尚有余款1775723.31元，其中未到期的质保金酌定为118829.5元未到支付时间，应到期支付的工程款为1656893.81元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十三条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十六条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、汇豪公司于判决生效之日起10日内支付涌江公司工程款1656893.81元，并自2014年1月28日起按同期银行贷款利率计算利息至法院确定还款之日止。二、驳回涌江公司其他（工棚损失等）诉讼请求。案件受理费20725元，保全费5000元，合计25625元，由汇豪公司负担。

上诉人汇豪公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审法院认定已付工程款数额为5955040元是错误的，理由如下：1、被上诉人在起诉状中自认“被告现支付6608039元……”。2、双方在2013年8月15日的对账单已明确被上诉人收到的工程款为6174879元（包括消费、买消费卡），双方并没有对消费款抵偿工程款有争议，只是对电梯款26000元有争议。3、双方在2015年1月8日的对账单已明确，2013年8月15日后即2013年9月18日、2013年12月3日、2014年1月27日三次共付款355000元；消费卡合计227160元，也只是对电梯款26000元有争议。另该对账单合计数额错误，应为6757039元。二、原审法院对涌江公司不同意在本案中一并解决消费款抵扣工程款的主张予以采信是错误的。三、本案涉及的水电费应由被上诉人全部承担。请二审法院依法查明事实，依法改判由上诉人向被上诉人支付剩余工程款450311.83元，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人涌江公司辩称：1、被上诉人在原审期间对账显示的只是会计对账，当时并没有对所有证据进行准确对照，上诉人当时支付的6608039元是包含了被上诉人在上诉人处消费的款项，由于消费款与工程款是两个法律关系无法一并解决，所以无法将消费款作为上诉人支付的工程款。2、上诉人表示本案双方对消费款抵销工程款没有争议与事实不符，被上诉人在原审中坚持认为消费款和工程款基于两个不同法律关系，无法一并处理，原审法院也支持了被上诉人观点，认为两者属于不同性质的债务是合法合理的。3、原审对于上诉人已经支付工程款的认定正确，通过双方提供的所有发票及凭据显示，上诉人已经支付5955040元，上诉人不能拿出任何新证据证明其另外支付了其他的款项。4、关于水电费，由于上诉人主张的大部分水电费都是发生在承建工程交付之后，故不是被上诉人施工产生，而且在被上诉人施工期间上诉人也在经营酒店，并且还有别的施工队在其他楼层进行施工，这些活动都会产生水电费，故原审法院按照建筑行业习惯与常识认定水电费为总工程款的0.7%即55453.77元正确。5、原审法院认定电梯费用按照比例由施工方进行承担，承担金额为18200元也是正确的。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，恳请二审驳回上诉人的上诉请求。

本院审理期间，汇豪公司对原审查明“根据双方于2015年元月8日对账单，乙方涌江公司截止2014年8月21日收到汇豪公司已付款总额6747039元”有异议，表示根据双方对账单收入消费卡明细，经代理人再次计算付款总额应为6757039元。汇豪公司对原审查明其他事实没有异议。涌江公司对原审查明事实没有异议，针对汇豪公司所提出的异议，涌江公司认为6747039元的对账单是涌江公司起诉之前涌江公司与汇豪公司双方的会计关于双方工程、消费进行的简单对账，原审起诉时，涌江公司确实将其作为证据，但是在庭审中由于汇豪公司坚决不同意支付任何一笔款项，所以在庭审中涌江公司变更了诉讼请求而且补交了诉讼费并重新提交了17张收据作为认定已付工程款依据，就不以该对账单为准。对原审查明事实中双方无争议的事实，本院予以确认。

二审中，双方均未提交新的证据。汇豪公司分别于2015年12月9日、12月22日向本院提交计算说明和情况说明一份，对2015年1月8日对账单确认的汇豪公司已付工程款总额为6747039元予以认可，并对一审判决水电费数额不持异议。

经本院组织调解，因双方差距较大，致调解未果。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。汇豪公司与涌江公司在协商一致基础上签订的《装饰工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，原审判决对合同效力的认定正确，本院依法予以确认。

《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。本案中，汇豪公司欠付涌江公司的工程款，涌江公司亦欠付汇豪公司的消费款，虽是不同性质的债务，但双方给付的种类均是金钱，可以相互抵销。双方虽曾经进行对账，但涌江公司在法院审理期间对于消费款数额提出异议，主张部分消费项目并非其公司工作人员或经办人签名，不同意在本案中抵销。鉴于涌江公司对消费数额有异议，在一方应付债务数额不确定的情况下，不宜进行抵销。故对汇豪公司在本案中要求以涌江公司消费款抵扣汇豪公司应付工程款的上诉请求，本院不予支持。

关于上诉人汇豪公司主张水电费应由被上诉人涌江公司全部承担的问题，因汇豪公司提供的水电费票据显示的是整个酒店的水电费数额，而涌江公司所施工的5-12层装修工程仅是全部装修工程的一部分，且大楼的其他楼层还在试营业，故汇豪公司提供的票据不能证明涌江公司施工中实际发生的水电费数额。况且二审中汇豪公司对于原审判决按照工程造价的0.7%计算水电费表示认可，原审判决认定涌江公司应承担的水电费数额为55453.77元并无不当，本院依法予以确认。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。汇豪公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20725元，由上诉人汇豪公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　钮丽娜

审判员　　曹　艳

审判员　　沈萍儿

二〇一六年一月二十日

书记员　　罗程允