南京李志银贸易有限公司与南京鼎业国际装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏01民终11070号

上诉人（原审被告、反诉原告）：南京***贸易有限公司，住所地南京市浦口区桥林工业园。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：申烨，江苏融鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：楚鑫，江苏融鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京鼎业国际装饰工程有限公司，住所地南京市浦口区石桥桥北路8号。

法定代表人：陈脉龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈春河，江苏袍泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘洋，江苏袍泽律师事务所律师。

上诉人南京***贸易有限公司（以下简称***贸易公司）因与被上诉人南京鼎业国际装饰工程有限公司（以下简称鼎业装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初8120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***贸易公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审的诉请；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审法院认定事实不清。1、判决书查明事实部分载明开工、竣工时间仅是一审法院抄录双方《建设工程施工合同》的条款，而事实上，因为被上诉人工程质量问题，案涉工程一直未进行竣工验收。2、判决书中表述，被上诉人陈述工程款为5021000元，上诉人己支付了4549850元。上诉人仅认可工程款总款项，且一审庭审时明确了与对方的款项差额只剩下5%的质保金，在被上诉人所提交的一审起诉状中也已自认。但一审法院却仅凭被上诉人庭审时口头陈述的数额变更作出判决，认定事实严重错误。二、一审法院适用法律错误。1、对双方差别适用诉讼时效。首先，上诉人于2017年7月28日付款并不能证明被上诉人于该时间进行催要。事实是上诉人一直在督促被上诉人对案涉工程的质量问题进行整改，但被上诉人一直不积极履行，也不提供已付工程款的发票，被上诉人表明的态度其实是一种“两不找”的意思。上诉人主动付款以令其整改，其才同意继续整改质量问题，未曾想被上诉人收到款项仍不肯按要求整改。其次，双方的工程并未竣工验收，故质保期便无从起算，一直不支付5%质保金的根本原因是被上诉人的工程质量极差，导致饭店长期、持续的严重漏水。一直交涉无果后，上诉人饭店甚至差点出现人身损害事故的情况下，上诉人才外聘其他工人进行整改。最终，一审法院就同一事件（付款）对双方之间做出截然不同的判断，有违公平原则。如果诉讼时效超过，那么双方必然同时超过，如果诉讼时效中断，双方也必将一致中断。2、就案涉工程的鉴定问题。一审时上诉人提出书面申请，但法院未对是否鉴定给出答复，就作出判决，一审法院对事实的认定尚不完整。三、一审认定欠付工程款471150元及上诉人2017年7月28日支付过20万元款项，与一审中被上诉人提交的证据不符。2017年7月28日并不存在20万元款项往来，被上诉人提交的往来款明细表中，2017年7月28日上诉人向其支付200万元，而非20万元。庭审后，上诉人经核查公司帐户，发现该款项非2017年支付，而是2016年6月27日支付，数额也非200万元，而是203万元。此外，上诉人还有多笔付款，一审中未予查清。

鼎业装饰公司辩称，被上诉人法定代表人有一笔收取的款项，上诉人在一审中没有提交相应证据，后经核实，上诉人最终欠款金额是471150元-220000元=251150元。其他意见同一审意见。后在质证中补正陈述，被上诉人法定代表人实际收到210000元，并非220000元。

鼎业装饰公司向一审法院起诉请求：1、判令***贸易公司立即支付工程款471150元及利息（自2018年10月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2、***贸易公司承担本案诉讼费用。

***贸易公司向一审法院提出反诉请求：1、判令鼎业装饰公司赔偿***贸易公司各项损失暂计人民币300000元；2、判令鼎业装饰公司依法向***贸易公司开具涉案施工费用发票；3、判令鼎业装饰公司承担本案诉讼费用。

一审法院查明事实：2011年12月20日***贸易公司（甲方）、鼎业装饰公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为浦口区陡岗合作饭店室内外装饰工程；工程地点在浦口区桥林开发区；工程内容施工图纸设计内的所有装饰及安装工程（报价说明有约定的项目除外）；承包范围采用“包合同价、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包环境保护、包乙方对业主的所有承诺及业主对乙方所作的规定、约束等”的包干方式，全面负责本合同承包范围内的全部工作内容；开工日期2012年2月11日（以发包人签发的开工令日期为准）、竣工日期2012年6月11日，合同工期总日历天数120天（竣工日期以竣工验收交付完成后日期为准）。合同价金额7441800元。合同第26条工程款（进度款）支付：完成总工程量的30%付总价的15%；完成总工程量的50%付至总价的30%；完成总工程量的80%付至总价的50%；竣工验收合格付至总价的70%；结算审计结束后付至审定价的80%；竣工验收合格起满1年整后一个月内付至审定价的90%；验收合格满二年整后一个月内付至审定价的95%质量保修金满三年无质量问题付清（无息）。质量保修期从工程实际竣工验收合格之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、房屋建筑的地基基础工程、主体结构工程为达到设计文件规定的合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、外墙为5年；3、电气管线、上下水管线安装工程为2年；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年。工程质量保修金一般不超过施工合同价款的5%，本工程约定的工程质量保修金为工程结算价的5%。

一审庭审中，鼎业装饰公司提交2014年7月11日经鼎业装饰公司与南京市浦口区陡岗合作饭店确认的“工程结算审核核定单”，证实工程审定金额为5093892.7元，最终结算价为5021000元。

对此***贸易公司不持异议，但其陈述该核定单上的建设单位为南京市浦口区陡岗合作饭店，且核定时间为2014年7月11日，鼎业装饰公司于2018年10月23日起诉，故当事人主体身份不符合本案的原被告双方，且核定单并不是原被告双方进行的工程结算，故鼎业装饰公司有义务提供证据证明案涉工程已施工完毕,其诉讼时效已超过三年，应当驳回。鼎业装饰公司陈述工程款为5021000元，***贸易公司已支付4549850元。***贸易公司认可工程款金额。鼎业装饰公司陈述***贸易公司与南京市浦口区陡岗合作饭店是同一个法定代表人***，***以***贸易公司名义签订案涉合同而实际装修的房屋就是合作饭店的经营地点，合作饭店和现在的***贸易公司是同一人。对此***贸易公司陈述合作饭店与***贸易公司是两个不同的主体，鼎业装饰公司依据建设工程施工合同起诉，被告当然应当是合同相对方，且其提交的相关证据应当是施工合同签订的主体所出具，而非第三方，故不认可包括核定单在内的相关证据。

***贸易公司为证实其主张，提交以下证据：1、照片打印件20张（其中老门头于2012年左右拍摄、新门头于2018年年底拍摄）及视频光盘一张，证明鼎业装饰公司施工质量严重不符合合同约定，导致其施工的饭店内部完全无法使用，从施工过程中就开始出现漏水、渗水，在***贸易公司多次要求其整改后，一直未能按合同约定整改到位，致使***贸易公司不得不另行委托他方进行装饰装修，造成大量花费。2、合作饭店门头施工合同、电子回单及收据，证实鼎业装饰公司的施工质量严重不合格，致使***贸易公司委托他方进行二次装饰装修，***贸易公司因鼎业装饰公司的违约已支付20余万元。鼎业装饰公司对证据1照片中的1-6张真实性无异议，认可***贸易公司陈述的拍摄时间，对于7-20张照片不予认可，因看不出拍摄地点，从1-6张照片可以看出现在的***贸易公司就是合作饭店，由此可知“工程结算审核核定单”中建设单位加盖合作饭店公章实际代表了***贸易公司。关于质量问题***贸易公司在2012年就已明知有质量问题而不主张自己的权利，直到2018年年底才提起反诉，已过诉讼时效。鼎业装饰公司对证据2的真实性表示无法确认，并陈述达不到其证明目的，新门头的合同是2018年7月26日签订的，且相应的付款电子银行交易回单也显示是2018年下半年，由此可见原来的老门头已使用了6年，而无人反映过有任何质量问题。

一审庭审中，鼎业装饰公司陈述案涉工程于2012年10月已交付***贸易公司使用，因双方是好朋友，对方每年支付一部分工程款，一直到2017年7月28日还支付了20万元，后不再付款。

***贸易公司认可工程交付时间，并陈述其一直要求鼎业装饰公司整改施工不符合要求之处并开具发票，但对方总是拒不修复且不开具发票，在2017年7月28日付款时鼎业装饰公司负责人答应当场交付法定发票，当时***贸易公司负责人***已看到了鼎业装饰公司携带发票到***贸易公司，但鼎业装饰公司在收到款项后以各种理由携带发票离开***贸易公司。

本案在审理过程中，***贸易公司于2019年7月24日向法院提交“鉴定申请书”，以鼎业装饰公司施工质量存在多处、严重瑕疵为由，要求对工程施工质量进行鉴定。

一审法院认为，鼎业装饰公司、***贸易公司签订的《建设工程施工合同》，是双方真实意思表示，双方均应按合同约定履行相关义务。由庭审查明事实，鼎业装饰公司已按约进行了施工，并于2012年10月交付***贸易公司。关于鼎业装饰公司提交的“工程结算审核核定单”，***贸易公司认为核定单上的建设单位为南京市浦口区陡岗合作饭店，非***贸易公司，一审法院认为，因南京市浦口区陡岗合作饭店的经营者与***贸易公司的法定代表人均系***，且本案工程名称为浦口区陡岗合作饭店室内外装饰工程，故对***贸易公司的辩解意见，一审法院不予采信。本案工程款为5021000元，鼎业装饰公司认可***贸易公司已支付4549850元，对此***贸易公司未提交证据反驳，应承担举证不能的法律后果。故鼎业装饰公司主张***贸易公司支付工程款471150元（5021000元-4549850元），一审法院予以支持。因***贸易公司未按合同约定支付鼎业装饰公司工程款，故鼎业装饰公司主张自2018年10月25日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉请于法有据，法院对此予以支持。关于***贸易公司陈述鼎业装饰公司的主张超过了法定时效，一审法院认为，鼎业装饰公司庭审中陈述其每年都向***贸易公司催要工程款，***贸易公司每年支付一部分，一直到2017年7月28日还支付了20万元，对此***贸易公司认可其于2017年7月28日向鼎业装饰公司付过款，故鼎业装饰公司的主张并未超过法定诉讼时效，对***贸易公司关于时效的辩解意见，法院不予采信。

关于***贸易公司的反诉请求：1、判令鼎业装饰公司赔偿***贸易公司各项损失暂计人民币300000元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因鼎业装饰公司、***贸易公司在《建设工程施工合同》中约定：1、房屋建筑的地基基础工程、主体结构工程为达到设计文件规定的合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、外墙为5年；3、电气管线、上下水管线安装工程为2年；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年。庭审中***贸易公司认可案涉工程于2012年10月交付，故现已超过双方约定的工程保修期限，且***贸易公司未提交其实际产生损失300000元的依据，应承担举证不能的后果，故对其该诉请，一审法院不予支持。2、判令鼎业装饰公司依法向***贸易公司开具涉案施工费用发票。一审法院认为，***贸易公司该主张缺乏事实及法律依据，一审法院对此不予支持。***贸易公司在本案审理过程中申请对工程施工质量进行鉴定，一审法院认为，因***贸易公司未提交证据证明其于2012年10月工程交付后向鼎业装饰公司主张过工程质量问题，现案涉工程已超过双方约定的保修期限，故对其鉴定申请，法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，一审法院作出判决：一、南京***贸易有限公司于判决生效之日起十日内给付南京鼎业国际装饰工程有限公司工程款471150元及利息（以471150元为基数自2018年10月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。二、驳回南京***贸易有限公司的反诉请求。

二审中，***贸易公司提交以下证据：1、欠条和工程结算与付款明细，证明经双方结算，在工程完工时，仍留有5%的工程尾款未结清，其余款项均已结清。2、收款收据，证明2016年2月5日上诉人向被上诉人支付21万元，被上诉人向上诉人出具收据。3、***贸易公司自2012年至2017年止的银行流水，拟证明自2016年4月5日至2017年7月18日，上诉人已经分数笔将尾款25万元支付完毕。

鼎业装饰公司质证对欠条真实性不予认可，因为没有鼎业装饰公司法定代表人签字，公司印章。对收款收据的真实性认可，其中明确记载支付工程款21万元，另有3.5万元是维修款，还有5000元是发票款，对鼎业装饰公司法定代表人收到的该21万元认可。对银行流水，属于重复提交的证据，一审中双方已将所有交易回执单核对，显示的未支付款项为47万元。

经审理查明，2016年2月5日鼎业装饰公司法定代表人陈脉龙出具收款收据一份，载明今收到合作饭店人民币贰拾伍万元（250000元），付工程款21万，其中35000元维修款、高总发票5000元。该收款收据加盖鼎业装饰公司财务专用章。

一审庭审笔录中，鼎业装饰公司陈述2017年7月28日***贸易公司还支付了20万元，但鼎业装饰公司提交的认可共收到工程款4549850元的列表中，记载2017年7月28日收到200万元。

一审法院查明的其他事实属实。

上述事实，有建设工程施工合同、工程结算审核核定单、合作饭店工程款往来明细表、照片打印件20张、光盘、合作饭店门头施工合同、电子回单、收据及当事人的陈述等证据证实。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二审中，双方对本案工程款总额5021000元均无异议，本院予以认定。对于已付款，鼎业装饰公司除一审中已认可的4549850元之外，二审中对2016年2月5日付工程款21万元亦认可，本院予以认定。对于***贸易公司另主张的2016年6月27日支付203万元，及***贸易公司主张自2016年4月5日至2017年7月18日其已经分数笔将尾款支付完毕，鼎业装饰公司均不予认可。本院认为，***贸易公司2019年7月17日一审答辩时陈述其已经按合同支付了大部分的工程款，该陈述与其二审中的前述主张相矛盾。***贸易公司主张的2016年6月27日支付203万元，与鼎业装饰公司认可的已付款累计计算已超付近200万元，明显有悖常理，鼎业装饰公司辩称该款系双方其他经济往来，本院予以采信，对该款项与本案关联性不予认定，***贸易公司就该款项可另行主张权利。对于***贸易公司所称2016年4月5日至2017年7月18日期间数笔款项，***贸易公司曾向法院提交的“鼎发公司收合作饭店利息款明细”中均有记载，且备注为利息无收据，故该数笔款项与本案支付工程款的关联性，本院亦不予认定。综上，鼎业装饰公司认可的欠付工程款数额为261150元（5021000元-4549850元-210000元），与***贸易公司上诉状中陈述的差额只剩5%的质保金，能相互印证，本院予以认定。关于鼎业装饰公司提起本案请求的诉讼时效问题，法院查明的付款情况可以印证鼎业装饰公司对案涉工程款主张权利，故鼎业装饰公司的主张并未超过诉讼时效。关于***贸易公司上诉提出的鉴定问题，案涉工程已于2012年10月交付，超出双方约定的工程保修期限，一审法院对***贸易公司的鉴定申请未予准许，并无不当。

综上所述，***贸易公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实基本清楚，但根据二审中的新事实、新证据，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初8120号民事判决第二项；

二、变更南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初8120号民事判决第一项为：南京***贸易有限公司于本判决生效之日起十日内给付南京鼎业国际装饰工程有限公司工程款261150元及利息（以261150元为基数自2018年10月25日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算利息）；

三、驳回南京鼎业国际装饰工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费8367元，由南京***贸易有限公司负担4638元，由南京鼎业国际装饰工程有限公司负担3729元；一审反诉案件受理费2900元，由南京***贸易有限公司负担。二审案件受理费8367元，由南京***贸易有限公司负担4638元，由南京鼎业国际装饰工程有限公司负担3729元。

本判决为终审判决。

审判长　　汪德全

许云苏

审判员　　李任飞

二〇二〇年六月十日

书记员　　郭旭冬